1. Bibliografía consultada

Derecho Constitucional:

Mario Bernaschina: Manual de Derecho Constitucional. Tomo 2°. Editorial jurídica de Chile. Actas oficiales de la Comisión redactora de la Constitución de 1925.

Derecho Internacional:

Charles Rousseau: Derecho Internacional Público. Ediciones Ariel. Fernando Albónico: El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena. Memoria de licenciado. Fernando Albónico: Apuntes de sus clases tomados por el autor de este trabajo. Curso 1963. Santiago Benadava: Las fuentes del derecho internacional pú blico. Memoria de licenciado. Santiago Benadava: Apuntes mimeografiados de sus clases de derecho internacional público. Curso de 1960. Santiago Benadava: Las relaciones entre derecho internacio nal y derecho interno ante los tribunales chilenos. Revista de Derecho, Jurisprudencia y Ciencias Sociales. Separata. Imprenta Chile. 1963. Federico Duncker: Derecho Internacional Privado. Editorial jurídica. Anzillotti: Curso de Derecho Internacional. Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado.

Derecho Administrativo.

Adolfo Merkl: Teoría General del Derecho Administrativo. Cino Vitta: Diritto Amministrativo. Jeze Gastón: Principios Generales de Derecho Administrativo. Enrique Silva: Tratado de Derecho Administrativo Chileno. Editorial jurídica. Patricio Aylwin: Apuntes de Derecho Administrativo. Sayagües Laso: Tratado de Derecho Administrativo:

Derecho Procesal

José Florencio Infante Díaz: Causales de casación en el fondo en materia civil.

2. Conceptos utilizados

Introducción

Hablamos de los tratados administrativos: preciso es determinar qué vamos a entender por tratado, qué por tratado administrativo y en qué sentido tomaremos la expresión fuente de derecho.

Los tratados internacionales. los tratados en sentido amplio

El tratado es un acuerdo entre sujetos del derecho de gentes destinado a producir determinados efectos jurídicos. Es un acuerdo concluido entre miembros de la comunidad internacional. Generalmente, y así lo hace el profesor Silva en su tratado; se habla de acuerdo concluido entre Estados. Es preciso con todo tener al respecto en cuenta lo que dice el profesor Brierly en su Informe relativo a los tratados: bajo la voz Estados se comprende a otras entidades destinatarias de normas jurídicas internacionales. (Santa Sede, ONU, Comunidad Europea de Naciones). El señor Silva señala además que los tratados son fuente primordial del derecho internacional.

Al respecto y sin negar la importancia de los tratados como fuente del derecho internacional, cabe afirmar que la costumbre es la fuente primordial de derecho internacional. El profesor Benadava apunta: 'Al fin de cuentas toda la fuerza obligatoria de los tratados depende de la existencia de una norma consuetudinaria 'pacta sunt servanda'. Valga lo mismo para la determinación de si un acuerdo es o no tratado y para la interpretación de los tratados, situaciones en que debemos recurrir a la costumbre internacional.

Los Tratados en Sentido Estricto

En sentido estricto, se define al tratado en relación al procedimiento empleado para concertar el acuerdo (definición formal) y no en relación al contenido del acuerdo (definición material).

Será tratado todo acuerdo que: a) exija la intervención del jefe del Estado; b) sea de conclusión mediata, es decir, presuponga negociación, firma y ratificación y c) tenga unidad del instrumento jurídico en que consta.

No importa la denominación que se le dé al acuerdo (convenio, tratado, pacto, carta, estatuto, declaración, protocolo, arreglo, acuerdo, etc.).

Si se cumple con las condiciones precedentemente enunciadas será siempre un tratado.

En este sentido debe entenderse el art. 72 atribución 16 de la Constitución que dispone que son atribuciones exclusivas del Presidente de la República '... conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y otras convenciones'. Así lo sostiene por lo demás el profesor Bernaschina en su Manual.

Los Tratados Administrativos

Si para definir el tratado hemos utilizado un criterio formal, para distinguir si un tratado es o no administrativo debemos recurrir a un criterio material, es decir, a su contenido.

Así, Adolfo Merkl define el tratado administrativo como 'Todo acuerdo que contenga preceptos para cuya aplicación sean competentes los órganos administrativos' y el profesor Aylwin entiende por tratado administrativo 'el tratado que verse sobre cuestiones administrativas'.

Fuente del Derecho

Prescindiendo de las arduas discusiones que sobre esta materia se han trabado, entenderemos por fuente de derecho los procesos de creación de las normas jurídicas.

3. Relaciones entre derecho interno y derecho internacional

Así planteado el problema, el tema que nos ocupa forma parte de otro gran problema: Si los tratados internacionales son o no fuente del derecho interno.

Precisemos que buscamos si los tratados son 'hic et nunc' fuente del derecho interno chileno y no si 'deben ser' fuente del derecho interno. Que por lo tanto los recursos que empleemos a la teoría general del derecho serán siempre dirigidos a aclarar lo que hoy es y no a lo que la evolución de la sociedad internacional está exigiendo o requiriendo que sea. Apuntemos además que la perspectiva bipolar en que nos situamos (derecho internacional - derecho interno) está ya profundamente alterada por la existencia del derecho comunitario.

La cuestión de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno o nacional ha tenido un lugar de preeminencia en la literatura jurídica, a partir de Triepel (1899) .

Dos teorías se han formulado al respecto: monismo y dualismo.

El monismo que admite dos variantes, a saber, primacía del derecho internacional o primacía del derecho interno. Son conocidas estas doctrinas como teorías unitarias. Su principal mentor es Hans Kelsen. A contrario de lo afirmado por el profesor Duncker, Kelsen adopta el monismo con primacía del derecho internacional, aunque no desconoce la hipótesis de la primacía del derecho interno. (Véase Teoría Pura del Derecho eudeba). En verdad, detrás de la teoría monista, sea cual sea la hipótesis que se acepte, hay un planteamiento iusfilosófico, esto es, el normativismo: unidad de todas las normas jurídicas.

El dualismo que preconiza la separación absoluta y completa (1) entre el orden jurídico interno y el orden jurídico internacional. Sus campeones son Triepel y Anzillotti. Las normas internas no son obligatorias en virtud de la norma básica del derecho internacional y las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligatorio de las normas internas y viceversa.

Las normas internacionales no tienen eficacia más que en las relaciones entre sujetos de derecho internacional y las normas internas no tienen eficacia más que dentro del orden del Estado a que pertenecen.

Surge una tercera posición: Antoine Pillet sostiene que la ley es un acto unilateral interno, en tanto el tratado es un acto bilateral y externo y que compromete la fe y el honor del Estado y debe tener primacía sobre la ley interna. (Traité practique du Droit International Privé. Tomo I, págs. 156 y 157 ) .

* * *

La jurisprudencia internacional se ha ido uniformando en sostener, como es lógico, la primacía del derecho internacional. En el caso del Zamora en 1917 señalaban los tribunales ingleses de una manera cautelosa la primacía del derecho internacional consuetudinario sobre el derecho interno. El T.P.J.I, al contestar, en 4 de febrero de 1932 a la consulta que se le hace acerca del trato de súbditos polacos en Dantzig (pág. 24) dice: 'Un Estado no puede invocar frente a otro su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor'.

Incorporación de los Principios del Derecho Internacional según la Jurisprudencia Chilena

La jurisprudencia chilena ha estimado que los tribunales chilenos deben aplicar las normas y principios de derecho internacional:

1° Cuando un precepto lo establece expresamente (p. ej. art. 1° C.PP. art. 6 N° 8 COT). 2° Las reglas generales de derecho internacional son incorporadas automáticamente al derecho interno y globalmente.

Ver Gaceta de Tribunales, 1932, segundo semestre, pág. 186. Reclamación interpuesta por el Agregado Comercial de Francia.

Ver Gaceta de Tribunales, 1949, segundo semestre, pág. 445. Recurso de amparo presentado por Juan Lechín y otros.

Ver I auritzen con Fisco. Caso de los barcos daneses. Revista de D. recho y jurisprudencia, tomo LII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 478.

Una detallada observación y estudio sobre esta jurisprudencia en el artículo citado del profesor Benadava.

3° La incorporación global y automática comprende sólo las reglas del derecho internacional comúnmente aceptadas, no los tratados; los juicios en que se aplican reglas de este carácter se substancian de acuerdo con las reglas internas de ritualidad de los juicios; en caso de concurrencia de. principios o reglas divergentes, se aplican los principios o reglas que han contado con la aprobación de los órganos constitucionales chilenos.

Ver sobre el concepto de principio de derecho internacional:

Revista de Derecho de Concepción, octubre-diciembre de 1957, N° 102, pág. 775. Extradición contra Héctor Campora y otros.

Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo LVI, 2a parte, sección 4ª, pág. 66. - sobre la Generalidad del principio Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo LII, T parte, sección P, pág. 488. Caso de los barcos daneses. Revista de Derecho de Concepción, octubre-diciembre de 1967, Nº 102, pág. 779. - sobre la ritualidad de los juicios: Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo LII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 472-473. Caso de los barcos daneses. - sobre la divergencia de principios de derecho internacional a aplicar: Revista de Derecho de Concepción, octubre-diciembre de 1957, N° 102, pág. 776. Caso de los peronistas, ver pág. 780 y 810. - sobre conflicto entre una norma general de derecho internacional y la ley interna: Ver artículo y jurisprudencia analizada del profesor Benadava.

4. Recepción de un tratado en el ordenamiento jurídico interno

Incorporación de los Tratados en el Ordenamiento Chileno Interno

Es difícil ubicar en una corriente doctrinal la posición de los tribunales chilenos sobre las relaciones del derecho internacional y el derecho interno. No es ello, por lo demás, fundamental para el estudio sobre los tratados administrativos.

Habiendo analizado, bajo la doctrina y la jurisprudencia, al menos un aspecto de las relaciones del derecho internacional con el derecho interno, nos cabe entrar en la materia propia de nuestro estudio esto es, no ya los principios generales de derecho internacional sino los tratados internacionales en su relación con el derecho interno.

En efecto, como ya lo anticiparnos, Adolfo Merkl señalaba tres requisitos fundamentales para que un tratado internacional fuera fuente de derecho administrativo:

1° El tratado debe ser recibido en el ordenamiento jurídico interno.

2° EL tratado debe tener un contenido jurídico material.

3° Debe comprender preceptos para cuya aplicación sean competentes los órganos administrativos.

Recepción de un Tratado en el Ordenamiento Jurídico Interno

No basta que el tratado sea recibido en el ordenamiento jurídico interno, para ser fuente directa de derecho interno debe ser recibido en su calidad de tal tratado. Si el tratado es recibido, por el contrario, mediante el método de conversión o método transformador, se puede afirmar sin ambages que el tratado internacional no es fuente de derecho interno.

Consiste el método transformador en que el tratado para tener fuerza obligatoria en el ámbito interno debe transformarse en una fuente jurídica estatal.

Se dicta una ley, que declara fundamentalmente, que el tratado, que forma parte de la ley, tendrá fuerza obligatoria. Mediante la entrada en vigor de la ley que ampara e introduce el tratado, adquiere fuerza de ley el contenido del tratado, pero no fuerza propia, sino fuerza derivada de la ley introductora.

El tratado se desnaturaliza y se transforma en otra figura jurídica. De allí el nombre de método de incorporación, por transformación. La única forma que un tratado sea fuente de derecho interno es la incorporación global y automática.

De allí que Adolfo Merkl diga: 'Si las disposiciones jurídico-materiales de un tratado deben adquirir otra forma jurídica para tener eficacia dentro del estado, esto significa que el tratado en cuanto tal carece de la categoría de fuente jurídica'.

En Chile, se dice, no existe la incorporación global y automática de los tratados en el ordenamiento jurídico interno, por ende, se puede afirmar que en Chile el tratado internacional no es fuente de derecho interno y que por ende, el tratado internacional no es fuente del derecho.

Incorporación de los Tratados al Ordenamiento Jurídico Interno Chileno

El ordenamiento interno chileno prescribe el método de incorporación por transformación y no admite la incorporación global y automática. Tal es lo que podríamos llamar hipótesis de trabajo. A probar la certeza científico-jurídica de la misma se van a orientar las líneas que siguen. Dicha certeza, como demostraremos, no resiste, a nuestro juicio, el embate de la crítica.

La Constitución y el Método de Incorporación

Dice el art. 43 N° 5: Son atribuciones exclusivas del Congreso: 'Aprobar o desechar los tratados que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación. Todos estos acuerdos tendrán en el Congreso los mismos trámites de una ley'.

A primera vista, que la Constitución exija en el inc. 1° la aprobación legislativa implica el método de incorporación, por conversión. Sin embargo, la redacción de este artículo es criticable y la conclusión debe ser la contraria.

a ) Habla de aprobar o desechar los tratados. En estricto derecho no hay tratado, porque no hay ratificación. De allí que es preciso decir en el inc. 2° acuerdos. En verdad, hay acuerdos y no tratadas.

b) Esta aprobación del Congreso, como muy bien dice el profesor Sr. Silva Cimma en su tratado de derecho administrativo, es un requisito habilitante para ratificar.

c) Una vez ratificado el acuerdo, existe tratado propiamente tal y éste se incorpora automática y globalmente al ordenamiento interno.

d) Por tanto, los tratados son fuente de derecho interno y los tratados administrativos son fuente de derecho administrativo chileno. Nuestra hipótesis de trabajo, adoptada porque como veremos, tiene el respaldo de la jurisprudencia y de gran parte de la doctrina, no resiste una crítica jurídica detenida y profunda. Desde que se ratifica y se efectúa el canje de ratificaciones o el depósito en su caso, hay tratado internacional, no un mero acuerdo internacional y se incorpora automáticamente el afectado al ordenamiento jurídico chileno.

e) Se puede agregar: No basta la aprobación y ratificación posterior, es necesario promulgar y publicar. La promulgación y publicación no están exigidas por la constitución. Nótese que el artículo pertinente no figura entre las materias de ley, sino entre las atribuciones del Congreso y dice: 'Todos estos acuerdos tendrán en el Congreso los mismos trámites de una ley'.

Podemos preguntar ¿Y fuera del Congreso? No hay un precepto constitucional expreso que obligue al Presidente a ratificar, lo que sería monstruoso por las nefastas consecuencias que de ello se acarriarían y como lo demostraremos, no hay tampoco un precepto constitucional expreso que ordene promulgar o publicar el tratado. El autor de estas líneas se limita a abrir la interrogante. La lógica y el sentido común indican que debe ser el tratado publicado y promulgado, si éste ha sido previamente ratificado y se ha cumplido, intencional o efectivamente, por la otra parte contratante.

De lo contrario: ¿Cómo podría ser conocido y obligatorio?

f) Pero, si se admite que debe ser promulgado y publicado, la promulgación y publicación se hace mediante un decreto. ¿Debemos, por ende, deducir que el tratado no es fuente de derecho interno sino su decreto introductorio? A mi entender no; no porque no hay precepto expreso que ordene promulgar y publicar un tratado ratificado y porque como acertadamente lo dice el Sr. Silva la ratificación es un acto administrativo, opinión que estudiaremos detalladamente y que encuentre asidero en serias razones de política contractual internacional.

Resumiendo: El tratado es fuente de derecho administrativo. Los tratados ratificados según los trámites establecidos por la Constitución se incorporan automática y globalmente al ordenamiento interno. La aprobación del Congreso es un requisito habilitante para que el Presidente de la República ratifique, no un mandato vinculativo.

No es esta la posición que gran parte de la doctrina y toda la jurisprudencia han tomado.

La doctrina y la jurisprudencia han pretendido que el tratado aprobado por el Congreso, promulgado y publicado es una verdadera ley de la República.

Estudiaremos detenidamente estas opiniones, para demostrar su falta de consistencia jurídica.

5. La jurisprudencia de los tribunales chilenos

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile y los Tratados Internacionales

La jurisprudencia es unánime:

El tratado debidamente incorporado tiene en el plano interno la misma fuerza, el mismo valor de una ley.

Jurisprudencia consultada :

- Godoy y otros con Fisco (1913 ) .

Revista D. y J. tomo XII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 104. Considerando noveno: 'Que la estructura jurídica de los tratados internacionales; principalmente la exigencia constitucional de que intervengan en su aprobación los cuerpos legisladores, hace que ellos sean verdaderas leyes, ya que en su génesis, desarrollo y promulgación oficial, se reúnen todos y cada uno de los requisitos y elementos constitutivos de la ley, tal como la define el art. primero del Código Civil'.

- Sucesión Juan Gardaix con Fisco (1921) . Revista de D. y J. Gaceta de los Tribunales, 1921, ler. semestre, pág. 22.

Considerando tercero: 'Que los tratados internacionales, si bien son concluidos y firmados por el Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones especiales, revisten, sin embargo, los caracteres jurídicos de verdaderas leyes, porque para que tengan fuerza obligatoria deben ser sometidos a la aprobación del Congreso y promulgados en la misma forma que leyes, y en consecuencia...'

Junta de Beneficencia de Sevilla con Guzmán y otros.

Revista de Derecho y jurisprudencia a tomo XXXIII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 449. 1° de Agosto de 1936.

Consecuencias: extraídas por la jurisprudencia:

1. Se aplican las reglas de interpretación de los artículos 19 y siguientes del Código Civil. ( Gaceta, 1921, 1er. semestre, pág. 28 ) .

2. Procede el Recurso de casación en el fondo contra sentencia pronunciada con infracción de un tratado. (Revista de D. y J., tomo XII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 94, tomo XIX, 2ª parte, sección 1ª, pág. 131.

3. La Corte Suprema no ha rechazado, en principio, que pueda proceder el recurso de inaplicabilidad en contra de un tratado juzgado contrario a la Constitución Política. En el caso del Banco Alemán Transatlántico se alegó que eran contrarios a la Constitución los 'acuerdos' de la Reunión de Cancilleres de Río de Janeiro de 1942 y de la Conferencia Interamericana sobre Sistemas de Control Económico y Financiero de Washington de julio de 1942 y se dijo: 'los acuerdos son recomendaciones o declaraciones de valor político 0 doctrinarios y no tratados internacionales. En consecuencia, los acuerdos de Río de Janeiro y Washington no tienen el carácter jurídico de leyes y no procede, en consecuencia, ejercitar en contra suya el recurso de inaplicabilidad'.

4. El tratado es ley de la República, pero sólo dentro de lo estipulado en sus propios términos. Ver caso de los barcos daneses R. D. y J. tomo LII, 2ª parte, sección 1ª, pág. 473.

Revista de D. y J. tomo XXXIII, T parte, sección 1ª, pág. 470.

Esta es la opinión de la jurisprudencia sobre el asunto en estudio.

La Opinión de la Doctrina

Citaremos a un constitucionalista y a dos internacionalistas.

El profesor Bernaschina: 'Hay que dejar en claro que la aprobación de la convención internacional es materia de acuerdo del congreso pero con la aprobación, el tratado no queda perfecto, ya que aquel sólo es un requisito previo para que el Presidente de la República pueda ratificarlo. Una vez ratificado, el tratado es una verdadera ley de la República, como muy bien lo sostuvo la Corte Suprema, el 25 de Octubre de 1913 y lo establecen los decretos promulgatorios de los tratados que, en su parte final, dicen que deben cumplirse como ley de la República. Si quisiéramos clasificar esta ley veríamos que tiene caracteres especiales. Es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República y frente a un proyecto al Congreso sólo puede aprobarlo o desecharlo, sin que pueda introducirle ninguna modificación' (Manual de Derecho Constitucional, pág. 313, tomo II ) .

El profesor Albónico: 'En los países, que como Chile, someten sus tratados a la aprobación legislativa, éstos tienen el carácter de verdaderas leyes a los cuales deben aplicarse todas las reglas de interpretación del Código Civil'. (Memoria de licenciado: 'El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena). Cabe hacer notar que el profesor Albónico no sostiene ya esta posición.

La jurisprudencia de la Cancillería Chilena está orientada en ese sentido. Ver Carlos Castro Ruiz, pág. 9 de la obra de jurisprudencia Chilena. Ver Alberto Cruchaga Ossa pág. 73.

6. Crítica a la jurisprudencia

Análisis de la Posición de la Jurisprudencia y la Doctrina

1. Si el tratado es una ley, lo es en virtud del artículo primero del Código Civil (2): 'La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite'. Examinemos los trámites de formación de la ley, y si se manifiesta el tratado en la forma prescrita por la constitución( para las leyes).

1° Iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

2° Aprobación y discusión: El Congreso no puede introducir modificaciones, sino aprobar o desechar. Notable diferencia con la tramitación de una ley. Ver Actas oficiales de la Constitución de 1925, página 191.

3° El veto no puede existir. ¿Cómo puede existir veto a un proyecto de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, al cual el Congreso no puede introducir modificaciones?

4° La promulgación y publicación no están prescritas por un texto expreso de la Constitución, ya que el art. pertinente establece: 'Estos acuerdos tendrán en el Congreso los mismos trámites de una ley'.

El profesor Bernaschina ha argumentado, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema, que en este caso existe una ley especial. Esta ley no sólo es especial, sino super especial, y tan especial como hemos visto, que cabe preguntarse si es una ley. ¿Se manifiesta esta 'ley' en la forma prescrita por la Constitución?

Cabe todavía añadir otras acotaciones a la argumentación de que el tratado no es una ley y consecuentemente de que en el sistema chileno no existe el método de incorporación, por conversión.

2. Es raro, por de pronto, no encontrar esta materia tratada en el art. 44 de la Constitución que contiene las materias de ley: 'Sólo en virtud de una ley se puede...', sino encontrarla precisamente en el artículo anterior, en donde vemos que ninguna de las atribuciones anteriores a la 5ª puede ser entendida como ley.

3. Si tratando de entender mejor el sentido de la disputa nos vamos a las actas oficiales de la Constitución de 1925 encontramos lo siguiente: Don Arturo Alessandri, Don José Maza, Don Guillermo Edwards sostienen (pág. 191) que el tratado sea considerado entre las materias de ley y fue Don Romualdo Silva Cortés quien expresó: 'Considero bueno dejar la aprobación de los tratados no entre las materias de ley, sino entre las materias que son acuerdo de las cámaras en la inteligencia de que los acuerdos tendrán la misma tramitación de una ley'. Si bien el constitucionalista no da razón, que figure en actas, para fundamentar su posición, en definitiva esta se adoptó en la Comisión Redactora, máxime si se ve que tal como figura la disposición en el art. 43 implica una modificación al primitivo artículo 27.

4. El profesor Bernaschina ha presentado otro argumento: Los decretos promulgatorios mandan que el tratado se tenga como ley de la República. Este argumento tiene una validez relativa. Exige una petición de principio. Equivale a decir 'Dado que el decreto promulgatorio llama a esto ley, es ley' o 'Normalmente el nombre designa lo que es la cosa, esto se llama ley, luego es ley'.

Argumento relativo como se ve, porque si se logra demostrar que el tratado no es ley, cae por los suelos su fuerza probatoria, no importando cual sea el nombre, según el viejo aforismo jurídico: Las cosas en derecho son lo que son y no lo que se llaman'. Pero frente a este argumento podemos presentar otro de idéntica fuerza probatoria que permite llegar a la conclusión contraria. El Congreso no aprueba un proyecto de ley, sino un proyecto de acuerdo.

5. Antes de pasar a analizar a las que hemos llamado graves consecuencias que pueden derivarse de la doctrina que impugnamos, hay que agregar otros argumentos. Si el tratado fuera una ley, una vez prestada la aprobación legislativa el Presidente de la República debería ratificarlo. Ya vimos que es absurdo el veto y la insistencia ulterior del Senado. No creo que se discuta que establecer la obligación de ratificar, equivale a una aberración, no sólo, por las nefastas consecuencias, sino por la violación del art. 72, atrib. 16, que señala al Presidente de la República la conducción de las relaciones exteriores. Su violación implicaría la nulidad del art. 4. Es pues y en esto están de acuerdo todos, la aprobación legislativa no es un mandato vinculativo, sino un requisito habilitante para el Presidente de la República.

6. Tampoco cabe el art. 55 puesto que si el Presidente de la República no dice nada, no hay nada, y no rige la aprobación y promulgación tácita.

7. Si atendemos a su extinción no encontramos tampoco asidero a que el tratado sea una ley. La ley no se extingue sino por su derogación ( art. 52 y 53 C.C. ) . El tratado tiene muchas causales de extinción que no tiene la ley. Sin perjuicio de estudiar líneas más adelante el conflicto ley-tratado 0 viceversa, podemos preguntarnos a esta altura de nuestro estudio ¿Un tratado que no tiene existencia en el orden internacional. P. ej. desuso, cambio sustancial de las condiciones (rebus sic stantibus) puede seguir teniendo vigencia en el orden interno como ley? ¿Necesita derogación esta ley? Parece que no y no la necesita porque no es ley.

Análisis de las Consecuencias de que el Tratado sea Ley en el Orden Interno

Si no bastan estas argumentaciones veamos las consecuencias que de la posición de la jurisprudencia se derivan:

1) La jurisprudencia de la Corte Suprema y con muy buena lógica ha estimado (ver jurisprudencia citada) que el tratado por ser ley en derecho interno, debe ser interpretado de acuerdo a los artículos 19 y siguientes del Código Civil. La tendencia a aplicar la ley del tribunal es cómoda desde el punto de vista de éste, pero no siempre justa. El derecho interno, acepte o no acepte la teoría de Pillet, no puede ser ciego ante el hecho que el tratado es un acto bilateral y externo y no unilateral e interno, por más que se produzcan efectos en el orden interno. La interpretación por el tenor literal de un acto esencialmente bilateral puede conducir a profundos errores. La norma que debe primar en la interpretación de un acto, debe estar de acuerdo a la naturaleza del acto. Y en este caso la bilateralidad se impone. Por ende la norma de interpretación debe ser 'interpretar según el espíritu', norma que debido a la bilateralidad de los contratos el Código Civil establece en los arts. 1560 y siguientes. Es claro que si llevamos esta cuestión al plano de la filosofía de la interpretación, la aparente contradicción desaparece, puesto que la norma básica de interpretación es buscar el sentido de la norma, pero de acuerdo a su peculiar naturaleza.

2) Parece que todo el edificio jurídico levantado caerá al examinar si es posible el recurso de casación en el fondo. La Corte Suprema como hemos visto lo admite ya que hay infracción de ley al haber infracción de un tratado, puesto que el tratado es una ley.

Si nosotros hemos argumentado sosteniendo un principio contrario parecería obvio que el recurso de casación no es procedente. Ante todo avancemos dos preguntas: ambas tienen como base la expresión ley, contenida en el art. 767 del C.P.C., la primera es qué se entiende por ley en el art. citado, y la segunda, contenida en el primer interrogante, es la que sigue el art. 1545 del C.C. contiene un principio general de derecho que se expresa: 'el contrato legalmente celebrado es una ley para las partes': ¿Procede el recurso de casación en el fondo por infracción de los términos de un contrato legalmente celebrado? El problema tiene una importancia capital, puesto que hemos insistido constantemente en la bilateralidad esencial de todo tratado. Cabe a este punto agregar que las partes en este acuerdo de voluntades que es un tratado, son dos Estados y no un particular cualquiera, sin perjuicio de lo dicho por el prof. Brierly. Es pues necesario un estudio atento, detenido y crítico de la jurisprudencia al respecto. El autor de estas líneas sostiene como hipótesis de trabajo, que es procedente el recurso aunque el tratado no sea una ley, puesto que se incorpora al ordenamiento interno produciendo efectos semejantes a la ley: no siendo una ley porque no podemos eludir su bilateralidad, pero produciendo efectos semejantes por ser manifestación del Estado. Y sin entrar a estudiar detenidamente la jurisprudencia que rebasaría los términos de un estudio preliminar, quiero sostener lo dicho sobre la base de la historia fidedigna del Código de Procedimiento Civil. Me baso en la memoria 'Causales de Casación en el fondo en materia Civil' de José Florencio Infante Díaz. Valparaíso. 1933. Don José Bernardo Lira al presentar el título de la casación, redactado por encargo de la Comisión, hablaba de 'leyes expresas', con la intención de circunscribir el recurso sólo a la ley establecida conforme al art. 1° Código Civil. Dice la primitiva redacción del art. en cuestión: 'Es procedente el recurso de casación en el fondo por haber sido dada la sentencia contra ley o doctrina legal. Se entiende por doctrina legal para los efectos del presente artículo, la que, derivada más o menos directamente de la ley, y de los principios o reglas de derecho, se halla generalmente recibida por la jurisprudencia de los tribunales'. Revisado por la Comisión Redactora, se introdujeron las siguientes modificaciones: suprimir lo referente a la doctrina legal, ?agregar 'siempre que esta infracción haya influido en lo dispositivo de la sentencia' y agregar un inciso '2° sobre la infracción de las leyes de la prueba'. 'Don José Bernardo Lira elaboró otra vez el art. y lo presentó así a la comisión: 'El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, en su parte dispositiva de ley expresa, aún cuando esta ley sea reguladora de la prueba de las hechos. Se concede por infracción de las leyes que excluyen en determinados negocios ciertas especies de prueba, pero. no por error o mala apreciación de la prueba misma, cuando la ley deja esta apreciación a los tribunales de justicia'. A esta disposición se la tachó de demasiado doctrinaria y de que contenía varios defectos. Se creyó peligroso el calificativo de 'expresa' agregado al de ley y se dijo que en nuestro derecho sólo tenemos leyes expresas.

El señor Lira argumentó que la ley del contrato no es ley expresa y por consiguiente no se trata de esa infracción. Preguntó si sería ?menester consignar alguna disposición relativa al caso de infracción de ley del contrato y todos los miembros presentes, estuvieron conformes en que convenía dejar este punto enteramente sujeto a la apreciación y a la decisión de los tribunales llamados a conocer del negocio.

Se indicó también que se dijera, en vez de, que 'se da respecto de las sentencias dictadas con infracción de ley, que él tiene lugar respecto de las sentencias dadas contra disposiciones expresas de la ley'. Puede haber sentencias contrarias al espíritu de la ley, al sentido mismo de la ley, pero que, sin embargo, no sean susceptibles del remedio de la casación, porque no infringen abiertamente una disposición expresa de la misma.¨

Por esta y otras críticas el Sr. Vergara Donoso, propone un artículo redactado de la siguiente manera: 'El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de disposición expresa de ley sustantiva. (El inc. 2° se refería a las leyes de la prueba y no tiene para nosotros mayor interés). El inc. 3° decía lo siguiente: 'Para que la infracción de ley dé lugar a la casación en el fondo es menester que haya influido sustancialmente en ¡lo dispositivo del fallo'.

En la sesión 102 el señor Lira, encargado de redactar, entregó el mismo artículo del señor Vergara Donoso, el cual en la sesión 103 se puso en discusión. Puesto en discusión este artículo se propone la supresión de las palabras 'expresas' y 'sustantivas' por cuanto la primera restringe mucho este recurso y es precisamente quitarles sus casos de más eficaz aplicación el referirlo sólo a las infracciones de leyes expresas y no de principios o reglas que de tanta importancia son para el. jurisconsulto y para el juez, y que ni está admitida en la ley; ni corresponde a una clarificación clara y precisa esta denominación de leyes sustantivas.

En vista de estas observaciones so modificó el inciso 1° quedando en esta forma: 'El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley, siempre que esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo'. O sea tal como existe hoy día.

El proyecto de 1893 agregó en el inciso 1° la palabra 'disposición' antes de ley. Así redactado el artículo fue revisado por la Comisión Mixta de Diputados y Senadores. En ella el señor Rodríguez propuso la eliminación del inciso segundo, que como dijimos se refería a las leyes reguladoras de la prueba. Y el señor Vergara propuso la supresión de la frase 'disposición'. La Comisión Mixta aceptó las observaciones de los señores Rodríguez y Vergara y se aprobó el artículo en la forma en que se encuentra hoy día en el Código.

Aplicando la regla de interpretación del art. 19 del Código Civil cuando el sentido de la ley no es claro, o como en el caso hay una expresión oscura de la ley, y recurriendo como lo hacemos a la historia fidedigna del establecimiento, se ve que el recurso de casación pretende tener un alcance amplio y no reducido a la ley, según el art. 1° del Código Civil. (fue nada se dijo respecto de la ley del contrato respecto a los contratantes y que se dejó dilucidar la cuestión a los tribunales.

Que aunque la jurisprudencia no hubiere dado lugar al recurso por infracción del contrato legalmente celebrado no se destruye la solidez del argumento, por dos razones: 1° por que en este caso no se trata de una relación contractual de derecho privado, sino de derecho público y 2° porque si la jurisprudencia ha aceptado el recurso lo ha hecho sobre la base de lo que el tratado es una ley, cosa que estimamos no ajustada a derecho. Es preciso, a mi modo de ver, e interpretando el texto legal, rigurosamente ceñidos a las reglas del Código Civil, llegar a la conclusión que no obstante no ser el tratado una ley, procede el recurso de casación en el fondo, cuando se lo infringe (una vez incorporado al ordenamiento jurídico interno) y siempre que esta infracción influya en lo dispositivo del fallo, puesto que no cesamos de repetir que aunque el tratado no es ley, produce en el arden interno ciertos efectos semejantes a la ley, por haber actuado la voluntad estatal es su perfeccionamiento.

Estamos frente a un tratado incorporado automáticamente al ordenamiento interno desde que se perfecciona internacionalmente. Esto significa una nueva fuente de derecho interno. Pero también significa que hace ya tiempo la ciencia jurídica superó la posición dualista del derecho interno y derecho internacional y debemos pensar si lo que nos detiene a aceptar esta nueva fuente es rigor científico o prejuicios seudocientíficos.

La perspectiva política internacional nos muestra además que debido a los procesos de integración el método de incorporación por conversión será abandonado como factor de retardo en dichos procesos. Quienes acepten la llamada interpretación progresiva encontrarán aquí un nuevo argumento para la tesis que defendemos.

Los Tratados y el Recurso de Inaplicabilidad

La Corte Suprema, como se señalaba páginas más adelante, no ha negado la posibilidad que sea procedente el recurso de inaplicabilidad, pero siempre basada en la idea de que el tratado es ley interna. (Ver jurisprudencia citada anteriormente). En el hecho han existido tratados inconstitucionales.

Brevemente nos referiremos a ellos, sin perjuicio de recalcar lo dicho: la Corte Suprema no ha conocido ningún caso en que se deduzca recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un tratado.

El tratado de recuperación de la nacionalidad, suscrito en la tercera Conferencia Panamericana de Río de Janeiro en 1906 y , el Tratado de Lima de 1929 violan las disposiciones de los artículos 5 y 6 de nuestra Constitución. (Ver Duncker, párrafos 201 y 212 ) .

Si bien hemos defendido la tesis que el tratado no es una ley, en conformidad al artículo 1° del Código Civil, tiene fuerza de ley, produce algunos efectos en el plano interno semejantes a la ley, efectos que no permiten calificar de ley a lo que como el tratado es un acto esencialmente bilateral y externo, condición ésta que no escapa al orden interno. De allí que cuando el artículo 86 habla de 'precepto .legal' contrario a la constitución se entiende, a nuestro juicio, que involucra el tratado incorporado que es, fuente de derecho interno directamente, una vez perfecto en el orden internacional, (lo que implica la aprobación legislativa, la promulgación y publicación, pero no termina allí, debiendo ratificarse y canjear o depositarse el instrumento). En la expresión precepto legal se debe entender 'cualquier precepto de valor semejante a la ley y no subordinado a ésta'.

Sostengo asimismo como hipótesis de trabajo, que la inconstitucionalidad que dé origen a la inaplicabilidad puede ser de forma o de fondo. El caso no tiene mayor trascendencia en los tratados, ya que si éste se aprueba violando la constitución no existe tratado en el ámbito internacional, ya que no hay ratificación, sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado. A mi juicio no puede esgrimirse este argumento para probar que el tratado es ley, porque implica una petición de principios. Dado que se sostiene que el tratado es ley, es que procede recurso de inaplicabilidad. Pero el efecto no es condicionado estrictamente a la causa: E.1 recurso de inaplicabilidad es procedente también con respecto al decreto ley y al decreto con fuerza de ley que no son leyes, pero son preceptos de efectos jurídicos semejantes a la ley y no subordinados a ésta, pero así como la semejanza no significa identidad, y así como no se sostiene que porque procede el recurso de la inaplicabilidad respecto al decreto ley o al con fuerza de ley éstos son verdaderas leyes (cambiando la causa por el efecto), así tampoco es posible sostener que el tratado es una verdadera ley por que proceda el recurso de inaplicabilidad (3).

Aplicación del Tratado

La Corte Suprema ha sostenido que el tratado es ley de la República sólo dentro de lo estipulado en sus propios términos. Así en el caso de los barcos daneses:... 'no pueden invocarse como preceptos obligatorios las disposiciones de la Convención de Derecho Internacional Privado a que se alude, por cuanto el artículo 2° del convenio que puso en vigor el Código dispuso que las disposiciones de éste Código no serán aplicables sino entre las Repúblicas contratantes y entre los demás Estados que se adhieran a ella, cuyo no es el caso'.

El mismo principio puede ser sustentado sin recurrir a que el tratado sea una ley, sosteniendo que el tratado produce al ser incorporado en el orden interno efectos semejantes a la ley.

Nuestra posición puede ser resumida al sostenerse que el tratado internacional, si bien no es una ley, produce efectos de ley en el ámbito interno, puesto que si bien no encaja en la definición del Código Civil -definición formal- no es posible negar en el orden interno que es una norma social obligatoria, de carácter abstracto (por regla general) establecida de una manera permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. Tallo ello no significa negar en el orden internacional y en la génesis misma la bilateralidad que importa un acuerdo.

Acuerdo Ratificado por Chile y no Ratificado por la Otra Parte

Si aceptáramos que el tratado es una ley, nos veríamos en la necesidad de reconocer que los poderes públicos deberían aplicarla, condición que no se escapa podría ser de gran daño para Chile, si pensamos en los tratados que implica por lo general mutuas concesiones y mutuos beneficios. Nos quedaríamos con las obligaciones y no los beneficios, mientras no se denuncie el tratado. Pero si razonamos sobre la base que el tratado se incorpora automáticamente al quedar perfecto en el orden internacional obviaríamos las dificultades. La perfección de un tratado incluye la ratificación de ambas partes y el canje o depósito del instrumento en que consta. Lo absurdo del caso es que el otro Estado por no haber ratificado no pudría exigir el cumplimiento, cumplimiento que sin embargo sería obligatorio para los órganos internos por ser este acuerdo no ratificado, ley interna. El Estado no estando obligado, externamente se obliga a sí mismo internamente.

En este sentido, la jurisprudencia chilena ha manifestado que un tratado no ratificado por la otra parte (nosotros en la terminología usada lo llamamos acuerdo no ratificada) puede sin embargo ser usado en un juicio con finalidades distintas.

Esto nos parece que abre una brecha en la jurisprudencia constante de la Corte Suprema, porque si el tratado es ley debe ser aplicada como ley y por tanto es obligatoria para la Corte y no debería recurrir al expediente de decir que forman parte de normas generales de derecho internacional para aplicarla en el caso, con prescindencia de su ratificación por la otra parte contratante.

1. La Corte aplicó tratado no ratificado: 'Como prueba del principio seguido por Chile en materias en que hay soluciones contradictorias o en que la práctica no es clara' (contra Héctor Cámpora y otros).

A nuestro juicio la Corte para ser consecuente con el principio anteriormente sentado que el tratado incorporado es ley en el orden interno, debía lisa y llanamente decir que a pesar de no ser ratificado por la otra parte, el tratado en referencia constituía una ley y según ella debía juzgar.

2. La Corte aplicó tratado no ratificado: 'Como prueba de lo que son las reglas consuetudinarias o principios de derecho internacional siempre que se pruebe que las normas de este tratado, aunque no son obligatorias como normas contractuales en el caso, encierran y codifican principios generalmente aceptados y admitidos por los Estados, por los tribunales o por la doctrina, que deben entenderse que forman parte de las normas generales del derecho internacional (contra Juan Lechín y otros, contra Juan Eulogio Avilez jara y Juan Adrián Bader Roux) (Gaceta de Tribunales, 1949, 2° semestre, pág. 443 y Revista de Derecho y jurisprudencia tomo LVI, 2ª parte, sección 4ª, página 66) .

A nuestro juicio si la Corte hubiera sido consecuente con su jurisprudencia sobre considerar al tratado como ley, no necesitaba exigir prueba, puesto que el derecho no se prueba, sino sólo los hechos..A menos que la Corte entienda que la validez de esta 'ley' implique también la ratificación por la otra parte, en cuyo caso nos encontraríamos ante el extraño caso de una ley interna que toma su validez de un acto de otro Estado. Vemos pues que sea cual sea la posición que se tome el tratado no es una ley.

Conflicto de un Tratado con la Ley Interna

La Escuela de Pillet, cuya doctrina esbozamos, saca de la observación de la bilateralidad del tratado dos conclusiones:

1° El tratado deroga la ley interna.

2° La ley interna no puede derogar el tratado.

La jurisprudencia, existiendo una ley vigente y concluyéndose un tratado contrario a ésta, ha deducido del principio general de que el tratado es una ley, la conclusión de que el tratado se aplica de preferencia a la ley. (Aplicación de los arts. 52 y 53 del Código Civil). A la misma conclusión se puede llegar desde un punto de vista doctrinal observando la bilateralidad del tratado, que compromete al Estado. A nuestro juicio el tratado, una vez perfecto en el orden internacional, se incorpora automáticamente en el orden interno, produciendo efectos de ley, pero no siendo una ley, en el sentido del artículo 1° del Código Civil. De allí que en caso de conflicto prime el tratado posterior, derogando la ley interna. Se podrá alegar que esto contraría la tesis kelseniana de la estructura piramidal del derecho. A mi juicio, no la contraría. Antes implica el principio de la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno. El concepto clásico de soberanía contenido en nuestra constitución y base de nuestro sistema positivo, es un concepto latamente superado por la ciencia del derecho. (Véase a modo de ejemplo el artículo de E. N. Van Kleffens: 'Sovereignty in international law' en Recueil des Cours, tomo 82, pág. 511 a 577 ) .

El problema es más interesante cuando se plantea un conflicto entre un tratado incorporado y una ley. La jurisprudencia no da ?cómo lo anota el profesor Benadava? un criterio seguro de solución. A nuestro juicio esto también abre una brecha en la jurisprudencia sustentada, puesto que si el tratado es una ley, la ley interna aplicándose los arts. 52 y 53 del Código Civil, deroga al tratado anterior.

No se trata en este caso de un conflicto aparente, en que el juez pudiera armonizar ambas normas, ni de un acuerdo simplificado no ratificado que evidentemente no constituye tratado. (Ver dictamen del Fiscal de la Corte Suprema (1913) en Carlos Castro Ruiz, ob. cit., pág. 117 y 118 y fallo de la Corte Suprema no dando lugar a la solicitud de extradición (2 de enero de 1914) en la misma obra, pág. 141).

Se trata de un conflicto real. El criterio que a nuestro juicio se deriva lógicamente del principio 'el tratado es una ley interna' y que enunciamos líneas arriba, fue aplicado en 'Duncan Fox y Cía. con Dirección General de Impuestos Internos' (1932 ) . Se alegó por la firma citada que un impuesto que pretendía cobrársele por resolución de la Dirección, basada en el art. 46 letra a) de la ley de Impuesto a la Renta violaba el artículo II, inciso 2° del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación celebrado entre Chile y Gran Bretaña y promulgado el 30 de Noviembre de 1855. La Corte estimó que la disposición del tratado se encontraba vigente y que el impuesto estaba expresamente consultado, pero agregó a mayor abundamiento:

'... si la sentencia que nos ocupa fuere contraria a dicho Tratado, no sería ella la que lo desconocería sino la ley posterior (Ley de Impuesto a la Renta) que lo modificó y a la cual se amolda la resolución impugnada (Revista de Derecho y jurisprudencia, tomo XXX, 2a. parte, sección 1 a., pág. 100) .

Pero en un fallo recaído en un caso en que un costarricense invocaba los beneficios concedidos por la Convención sobre Ejercicio de las Profesiones Liberales firmada en Méjico en 1902, la Corte sentó jurisprudencia en contrario: 'es inaceptable en derecho que un tratado internacional pueda ser modificado por acto unilateral de uno de los contratantes' (Fallo consultado por el profesor Benadava en el expediente respectivo).

Esta última nos parece la buena doctrina, puesto que es inseparable del tratado su bilateralidad. Pero nos parece asimismo que las razones para sustentarla son diametralmente opuestas a sostener que el tratado es una ley interna. Las razones para sustentar una tal posición no pueden ser sino las de Pillet. Cabe por último añadir lo dicho por el profesor Albónico en su memoria de licenciado, quién en la pág. 12 afirma: 'Si el tratado es quién está en pugna con la ley interna, la derogación no puede afectar a instituciones de orden público en caso alguno'. Recordemos que el orden público internacional es siempre una salvaguardia de las instituciones básicas de un Estado.

Sin embargo, me voy a permitir criticar la expresión 'en caso alguno'. Creo que este principio no es absoluto y que no podría sustentarse instituciones de orden público, ni aún establecidas en la Constitución de un estado, si estas instituciones violan principios fundamentales del derecho internacional, más fundamentales aún que el orden público como son los inherentes a los derechos humanos. Tal serían, por ejemplo, instituciones de derecho público destinadas a practicar el genocidio (caso de la Alemania nazi) o la Segregación racial ( caso de la Unión Sudafricana).

Conflicto Entre la Constitución y el Tratado

El principio ya ha sido avanzado: 'el tratado no puede derogar la constitución de un estado' y la constitución deroga o deja sin efecto cualquier tratado contrario a ella en el ámbito interno, puesto que sostener lo contrario equivale a sostener la desigualdad jurídica entre los miembros de la comunidad internacional, ya que la constitución es base de todo ordenamiento estatal y base de la bilateralidad necesaria para concertar un acuerdo.

En Chile el caso no puede darse dentro del régimen de reforma de la constitución).

(Ver párrafo referente al recurso de inaplicabilidad).

La violación de derechos humanos por la constitución de un estado, violación que implicaba la violación de un tratado fue tratada por el Tribunal Permanente de justicia Internacional, contestando a la consulta que se le había hecho acerca del trato de súbditos polacos en Dantzig en la pág. 24 (4 de febrero de 1932)... 'Un estado no puede invocar frente a otro su propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor'. (Nótese que era un caso típico de violación de derechos humanos).

7. Notas

¿La Incorporación del Código Bustamante Implica la Prevalencia del Tratado Internacional sobre la Ley Interna?

El profesor Sr. Aylwin sostiene este argumento en sus apuntes. Dice el profesor Aylwin: 'El Código Bustamante quedó aprobado ante nosotros con una reserva general de no contradicción con nuestra legislación interior, aún futura, con lo cual quedaba abierta la puerta para legislar en otro sentido sobre las mismas materias. Esto revelaría un principio implícito en nuestro orden jurídico (principio al cual la reserva haría excepción), según el cual los tratados prevalecerían sobre la ley interna: se entendía que de aprobar simplemente el Código de Bustamante sus disposiciones habrían primado sobre la de nuestra legislación, como una verdadera ley nueva'. (pág. 75).

Creo que este argumento puede servir de base también para sostener lo que hemos sustentado: prevalencia del tratado sobre la ley interna.

Sin embargo; es débil no porque el principio no se derive de la aprobación del Código, sino porque su aprobación adoleció de fundamentales errores, que debilitan para ser tomado como ejemplo de un principio general. En efecto, el propio Código Bustamante impedía en su texto hacer reservas generales y permitía sólo reservas especiales. Así lo hizo Brasil p. ej. Chile, en cambio, introdujo una reserva general. Esta reserva general es tan amplia que casi elimina el 'animus obligandi', puesto que se refiere también a la futura legislación. Las reservas han dado margen a jurisprudencia internacional. Los principios sentados son los siguientes: 'la formulación de reservas es siempre posible en tanto sean compatibles con el objeto y fin del convenio a que se refieran'. (T. I. de J. 28-V-1951). Sobre reservas a la Convención del Genocidio.

La Naturaleza Jurídica del Acto de Ratificación de un Tratado

El profesor Silva Cimma sostiene una opinión, que nos parece de sumo interés. Establece que el acto de ratificar es un acto administrativo. Un análisis jurídico del acto de ratificación puede dar muchas luces sobre el tema que hemos tratado.

Se entiende por ratificación: la aprobación dada al tratado por los órganos internos competentes para obligar internacionalmente al estado.

En la actualidad no ofrece duda que el tratado sólo se concluye mediante el intercambio de las ratificaciones entre las partes contratantes (art. 5° del Convenio Panamericano de La Habana, 20 de febrero de 1928) y la jurisprudencia internacional también lo ha sostenido (T. P. de J. I. sentencia de 10 de septiembre de 129, en el asunto relativo a la competencia de la Comisión Internacional del Oder y T.J.I. sentencia 1° de julio de 1952, asunto Ambatidos).

La autoridad competente para ratificar un tratado viene determinada por el derecho público interno del Estado interesado...

El Parlamento como lo dice el profesor Silva Cimma no 'ratifica' si no que se limita a autorizar al jefe del Estado para que lo haga. Sin perjuicio de la necesidad de estudiar detenidamente la Teoría Acto Administrativo, quiero apuntar la jurisprudencia francesa al respecto:

'El acto de ratificación no se halla regulado por el derecho común de los actos administrativos y es considerado como un acto de gobierno no susceptible de recurso contencioso. (cons. d'etat 5-II-1926, dame Caraco, D. 1927.31. Nota Devaux).

'La intervención de las Cámaras consiste en una autorización dada al Pdte. de la República para que ejerza una competencia que le confiere la Constitución' (trib. civ. de la seine 8-III-1938. d. hebd. 1938, p. 270. cons. d'etat 7-XII-1934. motais de narbonne, rec., p. 1156.

Creemos así que la ratificación no es sino el acto administrativo que, previa habilitación legislativa, permite al Presidente de la República perfeccionar como tratado un acuerdo internacional, produciendo automático y globalmente su incorporación al derecho interno chileno.

Notas al pie

1 Separación pero no antarquía. Anzilotti acepta la coordinación. volver
2 Según lo ha dicho la Corte Suprema. volver
3 Se podrá argumentar que la Corte Suprema se ha visto contreñida a aceptar el decreto-ley y el con fuerza de ley, para no violar el art. 4º. Pero este argumento también puede ser esgrimido por nosotros ya que por el 72, Nº 16, es de exclusiva incumbencia del Presidente, la conducción de las relaciones exteriores. volver