Trabajos Científicos

  • Norma Jurídica y Derecho Subjetivos

Resumen

Abstract

I.-

1.__Según la doctrina jurídica clásica inspirada en el liberalismo individualista, el Derecho consiste, en un conjunto de poderes o facultades que se denominan derechos subjetivos. La función del Derecho Objetivo se reduce a proteger los poderes o facultades individúales o a reglamentar su ejercicio; la autoridad pública sólo construye válidamente con miras al cumplimiento de ésta función. No sería pertinente extendernos aquí sobre el proceso doctrinario en virtud del cual tal concepción jurídica llegó á hacer crisis. Nos limitáremos á indicar dos etapas que a nuestro entender cabe distinguir en él. 2.__Una de estas etapas consiste en una progresiva eliminación de la noción de derecho subjetivo en favor de la noción de deber jurídico. En primer término, se abre camino la noción de que todo derecho subjetivo, y no sólo los derechos personales o de obligación, importan un deber como contrapartida necesaria. Así, ya John Austin ve en el jus in re algo más que un poder que se ejerce directamente sobre una cosa física, y lo define por la correlación de ese poder con una obligación que pesa sobre todos los hombres en general __avails against the World at large, es su expresión en orden a abstenerse de los actos que pudieren impedir al titular el aprovechamiento de la cosa que es objeto del derecho. Windscheid, en 1887, destaca aún más la noción de un deber correlativo del derecho real al observar que los derechos sólo existen entre persona y persona y jamás entre persona y cosa. El contenido del derecho real es, pues, para él, puramente negativo: consiste en la prohibición que pesa sobre todos, excepto cl titular, de ejecutar actos que tengan por objeto la cosa o de impedir al titular que los ejecute(1).

Siguiendo estas huellas, para una gran parte de la doctrina contemporánea la distinción tradicional del Derecho Privado Patrimonial entre derechos reales y personales queda fundada en que los primeros importan un deber universal y negativo mientras que el deber que los segundos implican sólo recae sobre determinadas personas y puede ser, indiferentemente, positivo o negativo. Sobrepasando los límites del Derecho Privado Patrimonial este elemento sirve de base a la distinción entre derechos absolutos y relativos. Mas la noción del deber jurídico pronto adquiere prioridad, en el pensamiento de algunos autores, sobre la de derecho subjetivo, que antes pareció condicionarla. Ello ocurre especialmente desde que sé considera que, era numerosas figuras jurídicas, si bien hay un deber, el particular interesado en su cumplimiento carece de toda facultad actual que pueda tenerse por su correlato dentro de una misma relación jurídica. Así, en algunas servidumbres __la de no edificar, por ejemplo__, en la hipoteca, en la mayoría de los derechos personales, la facultad de que goza el llamado titular del derecho es eventual, está sujeta a condición suspensiva, o sólo se genera cuando el deber es infringido, a fin de obtener que se aplique una sanción. Mas decisiva aun aparece ala prioridad del deber jurídico sobre el derecho subjetivo si se dirige la atención fuera de la órbita del Derecho Privado Patrimonial, por ejemplo, hacia las normas del Derecho Penal en virtud de las cuales ciertos delitos __los delitos de acción pública_ dan lugar a un procedimiento constrictivo que es iniciado por el ministerio público o de oficio por el juez; aquí la sanción es aplicada en cumplimiento de un deber, no en ejercicio de duna facultad, y no se ve, a primera vista, que persona desempeña en esas normas el papel de titular del derecho subjetivo. Algunos autores concluyen que sólo se descubre un derecho subjetivo, en el sentido de facultad jurídica, en ciertas normas, a saber, en aquellas que señalan entre las condiciones de la sanción una manifestación de voluntad dirigida a solicitar que esa sanción se aplique y emitida en forma de acción procesal o de querella del lesionado en sus intereses por la situación de hecho antijurídica. El derecho subjetivo, en cuanto facultad jurídica, será tenido sólo, según palabras de Kelsen, por “una estructura posible y en manera aluna necesaria del contenido del Derecho Objetivo”, por “una técnica especial de que el Derecho puede servirse, pero de que no necesita servirse” (2). Y aun en el ejercicio de una facultad jurídica por un particular se podrá ver, si no el cumplimiento de un deber, al menos un modo de realizar los fines propios del Derecho Objetivo. En consonancia con estos pensamientos, cabe mencionar la célebre teoría de los derechos‑funciones, formulada por Duguit(3). O también: la identificación total del Derecho y Estado, en sentido jurídico‑formal, en que la distinción entre funcionario y particular, termina por desdibujarse(4). Pero todo ello nos conduce de lleno a la segunda de las etapas que habíamos anunciado en el proceso de eliminación del derecho subjetivo.

3.‑Si seguimos el desenvolvimiento completo de la tendencia doctrinaria que venimos examinando, no encontramos sólo una absorción de la noción de derecho subjetivo por la de deber jurídico, sino además, una absorción de las dos nociones indicadas por la de Derecho Objetivo. En efecto, la noción de deber jurídico nos remite a la sanción estatuida para el caso de que el deber no se cumpla. Mas aún: desde este punto de vista, el deber mismo interesa secundariamente; lo que verdaderamente interesa es su opuesto contrario, el entuerto o situación antijurídica, que es condición de la sanción. Ahora bien, el que una conducta humana sea facultad o deber, entuerto o sanción depende de lo estatuido en una norma jurídica. Así toda una corriente doctrinaria que culmina en la obra de Hans Kelsen, ve en el Derecho, no ya la consagración o reglamentación de un conjunto de derecho subjetivos, sino un sistema de normas jurídicas(5). Mas, para que la norma no obligue a considerar por lo memos un determinado derecho subjetivo, el derecho a crear normas, será necesario que no veamos en ella la emanación de una voluntad, y desvincularla por, completo de la noción de orden o mandato. Será necesario, en suma, afirmar que carece de toda inoperatividad(6). En definitiva, tras la correlación de todo derecho subjetivo con un deber, y la absorción de la noción de derecho subjetivo en la de deber, vemos que el deber jurídico mismo pierde su posición privilégiala y pasa a no ser sino un elemento de la norma jurídica, que queda definida por   una cierta estructura formal(7).

4.__Nuestro propósito en el presente ensayo consiste precisamente en llevar a cabo un análisis de la estructura de la norma Jurídica y en preguntarnos, en definitiva, si ella no nos remite necesariamente a lo que, prescindiendo de ficciones y metáforas, no podemos dejar de denominar derecho subjetivo. No se trata, pues, de polemizar con la tendencia que dirige hacia la norma jurídica el foco de su atención; se trata, al revés, de participar de esta tendencia, de llevarla hasta sus entremos, si fuere posible, y de decidir si de su seno mismo, no surge una rehabilitación de la noción de derecho subjetivo, más clara, mas precisa, menos contaminada con consideraciones ajenas a la ciencia jurídica, que la noción tradicional, aunque suficientemente emparentada con ella para que la identidad de denominación se justifique. Si la conclusión afirmativa quedara acreditada, la cuestión deja prioridad del derecho subjetivo sobre el Derecho Objetivo o de éste sobre aquél se revelaría tal vez, a la postre, como un falso problema. Pero esto, es anticipar. Comencemos por un examen de la norma jurídica misma en sus elementos esenciales.

Las reflexiones de Kelsen sobre este tema nos servirán de punto de partida.

II.-

5.__Nos parece difícil negar que la norma jurídica estatuye un deber jurídico. A nuestro entender, este elemento queda ya mencionado desde que se afirma que la norma jurídica imputa una sanción a una situación antijurídica mediante la categoría del deber ser. En efecto, no parece posible caracterizar a la norma jurídica por la intervención en ella del verbo deber ser como cópula y, a la vez, negar que en tal norma se estatuya un deber. Los esfuerzos de Kelsen por desvincular el deber ser de la noción de deber, y reducirlo a una función de mera imputación lógica, no nos parecen(8). Un buen sentido elemental indica que es lo mismo decir que una conducta debe ser observada por un hombre y decir que este hombre tiene el deber de observarla, referirse al deber ser de una conducta o al deber de que ella sea. Ello aparece aún más evidente si se acepta la tesis que defenderemos más adelante, siguiendo en ello los pasos de Carlos Cossio, según la cuál una conducta humana que importe la interferencia de varios sujetos, sólo puede ser calificada jurídicamente como facultativa, obligatoria o prohibida(9). Pues si el deber ser no denota obligación, habrá de denotar una conducta prohibida o facultativa. Ahora bien, son igualmente absurdos, a fuer de contrasentidos, estos juicios: debe ser la conducta A que está prohibida o debe ser la conducta A que es facultativa (lo que implica que no se está obligado a observarla). Si el deber no denotara obligación, no sería contradictorio decir debe ser la conducta A que está prohibida. (o que es facultativa). Claro está que el juicio debe ser no A (que equivale a la prohibición de la conducta A) tiene sentido, pero ello porque viene a significar que se estatuye el deber de abstenerse de A. Por fin, la necesaria referencia a un deber que el deber ser contiene queda confirmada con sólo advertir que el juicio debe ser A como deber contiene dos veces la misma significación, vale decir, que es redundante. Negar esa referencia nos parece, pues, tomarnos una libertad que no tenemos, con la desaprensión propia, del nominalismo, y ejercer una injustificada violencia sobre la esencia misma del deber ser. Por otra parte, si se define la norma jurídica, en oposición a la ley científicocausal, por el hecho de que, en la estructura hipotética de que ambas participan, la cópula de la primera es el, verbo deber ser y no el verbo ser como en la última, no se puede, sin incurrir en círculo, definir luego el deber ser como el sentido específico en el cual la conducta humana se encuentra determinada por una norma(10). Es imprescindible analizar el sentido del deber ser con independencia de su participación en la norma, puesto que de él obtiene la norma su fisonomía propia. Y, si en este análisis se borra o desdibuja la diferencia entre deber ser y ser, si se convierte al primero en un será generalmente, por ejemplo, se confunde la norma jurídica con otras proposiciones, o se hace decir a la norma de una manera imprecisa y ambigua lo que la ley científica expresa sin ambigüedades ni imprecisiones. En este sentido, nosotros pensamos que un análisis correcto del deber ser no puede dejar de revelar que él significa que un deber es estatuido, tal como el verbo ser tiene también una significación propia (existencia, participación en una esencia, causalidad, etc., según los casos) que es precisa mente lo que justificó el papel de cópula o nexo que en la gran mayoría de los juicios desempeña. Por fin, ¿qué significa decir que el deber ser sólo cumple una función lógica de imputación? Imputar __de in y putare__ significa literalmente cargar en cuenta y, en un sentido algo más lato, atribuir o referir. Ahora bien, Kelsen ha distinguido la imputación personal de la imputación lógica. En el primero de estos sentidos, imputar significa que un fenómeno es atribuido a una persona como su conducta. Mas cuando se afirma que el deber ser cumple una función imputativa no se alude a una imputación personal sino a una imputación lógica. Y esta imputación lógica nada tiene que ver con la idea de retribución moral(11). Ella sólo significa que los términos de la proposición jurídica se corresponden que la consecuencia jurídica es atribuida a la condición jurídicas(12). Pero si imputar es, en este sentido amplio, atribuir, toda cópula y no sólo el deber ser imputa, puesto que atribuye un predicado a un sujeto, una consecuencia a un principio, un fenómeno como efecto a un fenómeno como causa, etc. No: el único modo de caracterizar a la norma jurídica en su aspecto formal mediante la cópula deber ser es entender esta cópula como la expresión de que una conducta determinada debe ser observada, constituye un deber (a lo que agrega la mención de la persona sobre quien recae el deber __imputación personal). 6.__Se nos puede observar, sin embargo, que el deber ser, concebido a la manera de Kelsen, no puede importar que un deber es estatuído, puesto que sólo indica la sanción bajo condición de que el deber no haya sido cumplido. En lo que Kelsen denomina norma primaria no hay, pues, lugar para el deber, sino sólo para el incumplimiento de éste, como antecedente, y para la sanción, como consecuencia. Ciertamente, de tal norma podrá desprenderse, como norma secundaria, el deber mismo. Pero esto es sólo, para Kelsen, una concesión a nuestros hábitos mentales, ya que la única formulación correcta de la norma jurídica es la que adquiere la forma de una norma primaria, según el esquema: Si es la conducta antijurídica, debe ser la sanción(13). Cabe advertir, sin embargó, que aquello que, conforme a la terminología de Kelsen, es norma primaria para el súbdito es, en verdad, norma secundaria para el hombre que es órgano del Estado y a cuyo cargo está la sanción. Para asegurarse de ello basta comprobar que la consecuencia de una norma primaria coincide del todo, hasta en su expresión gramatical, con la norma secundaria en que puede resolverse una segunda norma prisaria: la que viene a sancionar la conducta contradictoria a aquella que la primera estatuye en su consecuencia. Un cuadro esquemático aclarará lo dicho.

 Normas primarias

Normas secundarias

1) Si es no A, debe ser B. 1) Debe ser A.
2 ) Si es no B, debe ser C. 2 ) Debe ser B.
3) Si es no C, debe ser D. 3) Debe ser C.

 Etc., etc.

 Etc., etc.

Queda en claro que la consecuencia de la norma primaria 1) coincide con la norma secundaria 2), que la consecuencia de la norma primaria 2) coincide con la norma secundaria 3), y así sucesivamente.

Ahora bien, si se reconoce que cada norma secundaria estatuye un deber, habrá que reconocer que también lo estatuye la consecuencia de la norma primaria que con ella coincide(14).

7. __No nos extenderemos aquí sobre el tema de la imperatividad o ausencia de impcratividad de la norma jurídica. Sólo unas breves observaciones:

Si al decir que la norma jurídica es imperativa, se la quiere identificar con una orden o un mandato que uno o varios sujetos dirigen a otro u otros, creemos que la tesis del imperativismo, en este sentido de la expresión, es errada, pues hay muchas normas jurídicas __contratos sinalagmáticos, promesas__ en que es una misma la persona que interviene como creador de la norma y como destinatario de ella. Lo mismo puede enunciarse de la Constitución Política, y, consiguientemente, de toda la legislación que de ella arranca su validez, en la medida en que se interprete su fundamento último como un tácito pacto social, es decir, como la expresión de la libre voluntad de los individuos que generan el poder público; pues tampoco' aquí se podrá reconocer el esquema de la orden ó del mandato.

Pero no adherimos a la posición de quienes niegan la imperatividad de la norma jurídica, si se pretende que en la norma no se estatuye deber alguno. Reconocer el carácter obligante de una norma no implica necesariamente ver en ella una orden. Así, se habla, por ejemplo, del imperativo categórico de la ética, sin que la expresión implique necesariamente que tal imperativo emana de un Ser Superior, ni en manera alguna poner en duda la autonomía de la moral.

En este sentido, debernos observar que, si se acepta la plenitud del orden jurídico tan vigorosamente defendida por Carlos Cossio __y no nos es posible no aceptarla__, hay que convenir en que antes de la dictación de una norma determinada, toda conducta humana en interferencia intersubjetiva estaba ya normada, es decir, debía caber necesariamente, conforme a otras normas previas en la extensión de uno de los conceptos fundamentales: facultad, prestación, entuerto (no incluimos la sanción, que ha de ser necesariamente facultad o prestación). Ahora bien, afirmar que una norma estatuye un deber sólo significa que la dictación de ella viene a modificar el modo ;cómo la conducta posible se distribuye entre los conceptos mencionados, y que esta modificación se verifica en un determinado sentido, es decir, que importa sustraer una conducta de la extensión de lo permitido para incluirla en la de lo debido.

A un acto que sea facultativo la norma puede constituirlo en obligatorio ( . . . ) , dice el profesor Cossio(15). El puede, como expresión de mera posibilidad, se explica desde que por norma jurídica se entiende toda proposición que tiene por objeto la conducta en interferencia intersubjetiva (o sea, decimos nosotros, la conductas que, por estar ya normada, entra en las calificaciones de facultad, prestación o entuerto). Pero si reservamos la denominación norma jurídica. Sólo para aquellas proposiciones que efectivamente constituyen en obligatoria una conducta que antes no lo era, que elevan, por tanto, el nivel de la alternativa prestaciónentuerto en perjuicio del nivel de lo permitido, quedan excluidas otras proposiciones que aluden también a la conducta normada, pero sólo para describir el modo como lo está. La distinción es suficientemente importante como para merecer que se la destaque mediante el empleo de denominaciones diferentes. Veamos un ejemplo. Un profesor de Derecho que dice a sus alumnos: Uds. deberán poder justificar Un mínimo de asistencia a clase o, en caso contrario,... (una sanción, por ejemplo: no serán admitidos a examen), dicta una norma jurídica en cuanto transforma en cumplimiento de un deber jurídico una conducta que antes era facultativa. Si luego les dice a los mismos alumnos: en la compraventa el comprador debe payar el precio, fórmula una proposición meramente descriptiva del modo como la conducta está normada. Sin embargo, en ambos casos la proposición ha sido pensada y producidas por la misma persona, en ejercicio de la misma función __profesor de Derecho__, es decir, en cumplimiento de un previo deber jurídico que sobre ella recae; y en ambas proposiciones la conducta en interferencia intersubjetiva de los alumno se encuentra mencionada: en la primera en cuanto son aspirantes a un título universitario, por ejemplo; en la segunda en cuanto diariamente compran diversas cosas. La diferencia deriva de que el deber que pesa sobre quien ha asumido la función de Profesor de Derecho consiste, en el primer caso, en normar, en regular la conducta de los alumnos por medio de normas jurídicas, en el segundo, en describir o explicar el modo como la conducta posible se distribuye, conforme a normas previas, en la extensión de lo permitido, lo debido y lo prohibido (16).

No obstante, puede objetársenos que ambas proposiciones son idénticas en su estructura. Ahora bien, si la primera es prescriptiva (en el sentido de que estatuye un deber) y la última es descriptiva, ello constituye una diferencia en el sentido de tales proposiciones de que su estructura lógica correcta ha de dar cuenta. O dicho de otro modo: la diferencia ha de ser visible por el enunciado mismo de las proposiciones así contrapuestas. La verdad es, a nuestro entender, que las proposiciones, del último tipo no llevan una, cópula de deber ser (salvo en una redacción gramatical ,defectuosa), sino de ser. Lo que el jurisconsulto formula es su tratado para sus lectores, lo que el abogado le hace saber a su cliente, lo que el profesor de Derecho le enseña a sus alumnos, es lo que es debido (y, en correlación con ello, lo que está permitido y lo que está prohibido). Por tanto, tales proposiciones deberían formularse, para que fueran correctas, según este esquema: Si se dan tales y cuales condiciones, tal conducta es obligatoria. Pero ello nos remite a otra proposición en virtud de la cual debe ser lo que es debido. A esta última proposición la denominamos norma jurídica(17).

8.__Si afirmamos que en toda norma jurídica se estatuye un deber, cabe preguntar: ¿que significa, jurídicamente, este estatuir deber? ¿que es, en suma, un deber jurídico?

Estatuir una conducta cómo deber jurídico significó que la inobservancia de ella constituye un entuerto, o lo que es igual: la condición de una sanción. El deber jurídico nos remite, pues, al entuerto y éste, a la sanción. No óbstame, la oposición entre la conducta definida como cumplimiento del deber (prestación) y el entuerto no cubre, naturalmente, todas las Posibilidades de conducta jurídica (en interferencia intersubjetiva). Si se hace de una conducta una prestación, no observarla será entuerto, o al revés; pero en esta oposición no entra aquella conducta ajena a la tipicidad de la prestación y el entuerto. No es, pues, exacto afirmar que la noción de entuerto se opone contradictoriamente a la de prestación. U contradicción sólo se da dentro del ámbito de una previa tipificación. Pero hay también la conducta que por no caber en el tipo, escapa del todo a la alternativa de ser o bien prestación, o bien entuerto. A esta conducta la llamamos facultativa en el sentido jurídico de la expresión:

Tenemos diseñadas, así, diversas relaciones lógicas. Lo que en virtud de una norma jurídica queda prohibido (el entuerto), se llama ilícito y esta en oposición contradictoria con lo licito. Puede decirse de lo lícito que está permitido, en el sentido más amplio de la expresión, sinónimo de no-estar-prohibido. Per lícito puede ser tanto el cumplimiento de un deber como el ejercicio de una facultad jurídica (en sentido estricto). Dentro del ámbito de lo lícito, contradictoriamente opuesto al de lo ilícito (o prohibido), surge una nueva oposición contradictoria la de obligación y facultad jurídica, de modo que podemos afirmar que aquella conducta que, siendo lícita no es obligatoria es facultativa. Tenemos, en suma:

1 __ Facultad jurídica (lo permitido).
2__ Prestación (lo obligatorio o debido).
3 __ Entuerto (lo prohibido).

Entre 12, por una parte, y 3, por la otra, hay la oposición contradictoria de lo lícito y lo ilícito. Entre 1, por una parte, y 23, por la otra parte, hay la oposición contradictoria de lo facultativo con lo jurídicamente prescrito. Dentro de la extensión de lo lícito (12 ), surge la oposición contradictoria entre la facultad jurídica (lo facultativo) y la prestación (lo obligatorio). dentro de la extensión de lo jurídicamente prescrito (23), surge la oposición contradictoria entré la prestación (lo obligatorio) y el entuerto (lo ilícito). En éstas divisiones, queda incluida, desde un puntode vista jurídico, toda conducta posible. Y encontramos aquí dos axiomas, que sirven de presunciones en la calificación jurídica de la conducta. Uno es el axioma de que lo que expresamente no es declarado ilícito debe ser tenido por lícito, lo cual significa que, salvo que una norma jurídica disponga lo contrario, se presume que la conducta pertenece a la extensión signada con los números 1 y 2 demuestro cuadro, y no a la signada con el número 3. El otro se expresa así: toda conducta lícita no constituye deber jurídico, es facultad jurídica, Y aquí también hay un prius: el de la facultad sobre el deber. En otras palabras, salvó que una norma jurídica disponga lo contrarió, una conducta jurídica licita __no prohibida__ deberá ser tenida por facultativa y no por obligatoria. Por tanto, la facultad, la libertad, está favorecida con una presunción, que es una, prioridad, en el campo de lo lícito, respecto del deber; y el campo de lo lícito en su totalidad es favorecido con una presunción, que es también una prioridad, respecto del de lo ilícito(18).

Así, una norma podrá limitarse a indicar que una conducta es lícita, sin mayor precisión y entonces se presumirá que es facultativo observarla o no observarla; y luego otra norma podrá; sin contradecir la primera, sin que debemos optar entre la validez de una y otra, destruir esta presunción, y hacer, de la conducta que, en virtud de la primera norma, presumíamos que era facultativa, una prestación, el cumplimiento de un deber. De modo que, si consideramos una determinada conducta no ya en relación al ordenamiento jurídico en su totalidad, sino sólo en relación a dos normas jurídicas determinadas se podrá dar el casó de que en una esa conducta aparezca como presunta facultad, en otra, como deber. Volveremos sobre este punto más adelante.

De lo dicho resulta que, acreditado que una conducta no es facultativa, ella sólo podrá ser presentación o entuerto. En este sentido, y previa la exclusión de lo permitido, es exacto afirmar que el curso del presente ensayo empleemos esta expresión, deberá entendérsela con esta reserva.

Por fin una facultad no es facultad jurídica si no implica el deber (jurídico) de respetarla, y, por tanto, la prohibición de impedir o perturbar su ejercicio o de frustrar sus resultados normales. Precisamente por esto no es verdad que el destinatario de la norma tenga la facultad jurídica de optar entre la prestación y el entuerto(19). Para que se diese una tal facultad, sería necesario que aquello que en la especie, hemos calificados de entuerto __verbigracia, robar__ porque una norma lo prohibe, estuviese autorizado por otra norma que consagrará respectiva facultad jurídica de realizarlo y el deber correlativo de respetar su ejercicio. En tal caso, tendríamos que decidir que una sola de estás dos normas mas es válida, ya que, como enseña Eduardo García Maynez, 'dos normas de Derecho contradictorias no pueden ser válidas ambas'(20). Mas esto no importa desconocer la libertad, ni tanto la facultad, que tiene todo hombre de cumplir o no cumplir con su deber, de elegir entre la prestación o el entuerto. Esta facultad, esta libertad, tienen sentido psicológico o metafísico: no corresponden a una facultad ni a una libertad jurídicas(21).

III .-

9.__Tal como el deber nos remite al entuerto, que es su incumplimiento, el entuerto nos remite a la sanción, que es su consecuencia jurídica. ¿Qué es una sanción desde, el punto de vista jurídico? ella es, desde luego, una conducta que resulta desfavorable, penosa, perjudicial o agraviante para el sujeto que ha incurrido en el entuerto, es decir, que no ha cumplido el deber. La sanción jurídica supone, pues, un sujeto a cuyo cargo está, que la decide o ejecuta, y un sujeto que inmediata o mediatamente la sufre, es su víctima. Ahora bien, una conducta que, de cualquier modo, resulta desfavorable para otro no será una sanción, si este otro no coincide con el autor del entuerto; dicho de otro modo, no hay sanción si no cabe señalar una persona como su víctima y si esta persona no es precisamente aquella cuya conducta es tenida por antijurídica. El concepto de sanción presupone, pues, el de entuerto y éste el de deber. Lo primordial es aquí el deber: sólo a un individuo obligado, sujeto a un deber, puede imputársele una conducta antijurídica, una transgresión, un entuerto, si no cumple tal deber; a su vez, de las muchas conductas ajenas de que un hombre puede ser víctima, sólo podrán ser tenidas por sanciones jurídicas aquellas que una norma indica como consecuencia de un entuerto o transgresión imputable a ese mismo hombre(22).Lo que confiere su unidad a toda la estructura normativa, porque califica a una conducta de prestación, a otra de entuerto y a una tercera de sanción, es pues, el deber. Lo dicho permite comprender hasta que punto es imposible relegar la mención del deber jurídico a una modalidad expresiva inadecuada o superflua, corno la norma secundaria de Hans Kelsen. Por las mis más razones, no nos parece acertado afirmar que toda conducta qué constituya un acto de fuerza ha de ser o bien sanción o bien transgresión, y que solamente una conducta que tenga el carácter de un empleo de la fuerza puede interpretarse como transgresión o como sanción(23). La primera de las tesis referidas nos parece un error porque un acto de fuerza puede no ser transgresión y, sin embargo, no constituir tampoco una sanción si no es consecuencia, en una norma Jurídica, de una previa transgresión Tal ocurre en el caso de las llamadas medidas preventivas: el entuerto aún no ha ocurrido y, sin embargo, la persona a quien eventualmente va a afectar, puede exigir que el juez decrete ciertas medidas de seguridad, probando las fundadas razones que tiene para temer que el entuerto ocurra. Tales medidas pueden, ser relativamente gravosas para el obligado que sin embargo, hasta el momento en que las sufre, aún no puede ser calificado como infractor, pues no ha faltado a su deber y sólo se teme que lo haga. Precisamente, la ausencia de una previa conducta antijurídica es lo que permite distinguir la prevención de la sanción. Más decisivo aún es el caso de las normas que regulan la conducta que Kelsen califica de administración directa o inmediata del Estado en oposición a la administración indirecta o mediata del mismo. Supongamos que, en un caso de epidemia, las autoridades de sanidad dictan una norma en virtud de la cual determinados funcionarios deberán vacunar, de viva fuerza si fuere necesario, a todos los habitantes de un barrio, quedando sujetos, si no lo hicieren, a una pena disciplinaria. He aquí un caso de administración directa o inmediata del Estado en que una norma estatuye un acto de fuerza que, sin embargo, no es en manera alguna transgresión de una norma, ni sanción por el incumplimiento de un deber de los súbditos, sino lisa y llanamente prestación, o sea, contenido de un deber. Estos problemas con que forcejea la Teoría Pura del Derecho son consecuencia de la falsa alternativa en virtud de la cual un acto de fuerza que no es transgresión ha de ser sanción. Días si esta alternativa es falsa en cuanto excluye una posibilidad contenida en la estructura de la norma jurídica __el acto de fuerza como prestación__, lo es aún más si se la interpreta en el sentido de que toda transgresión y toda sanción no pueden sino consistir en actos de fuerza, es decir, que la fuerza es de la esencia de la transgresión y de la sanción. Que hay transgresiones en que no se descubre fuerza alguna es evidente: basta considerar el caso en que no se cumple una obligación civil, por ejemplo: la de entregar una suma de dinero o abstenerse de usar un determinado nombre comercial. Así, el no pagó de la suma debida y el uso del nombre comercial cuyo empleo se ha prohibido no son actos de fuerza, salvo que, arbitrariamente e incurriendo en círculo vicioso, se llame 'acto de fuerza' a todo incumplimiento de una obligación. Pronto veremos que hay también sanciones que no son actos de fuerza, que no son coercitivas. Pero el análisis de este punto de inmediato nos apartaría del tema central de que ahora tratamos. En general, creemos que hay una correlación entre deber jurídico y sanción, pero que, para establecerla correctamente, no se debe partir de la sanción, sino al revés del deber jurídico (que, si es tal, ha de tener una sanción). Así, podemos evitar encontrarnos en la situación de haber decidido que una determinada conducta, por figurar en la consecuencia de una norma jurídica, es 'sanción', y de tener que inventar un deber jurídico para que esta calificación se justifique. No diremos, pues, que el acto antijurídico, el entuerto, es la conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción; no diremos, tampoco, que todo acto coercitivo estatuido por la norma jurídica es sanción(24). Diremos que una conducta es sanción cuando afecta al individuo o al grupo a quien se imputa la transgresión del deber. Pero, a su vez, el deber sólo adquiere calidad jurídica en cuanto tiene señalada una sanción (de carácter social y no meramente moral). en suma, el deber es condición de que una conducta social pueda ser tenida por sanción jurídica, pero el señalamiento de esta sanción es lo que, retroactivamente, confiere al deber calidad de deber jurídico (25). 10.__No solamente nos parece falso que todo acto de fuerza haya de ser transgresión o sanción. No solamente nos parece falso que toda transgresión sea un acto de fuerza. Creemos que también es falso que toda sanción sea un acto de fuerza, es decir, que en el orden jurídico sólo se contemplen sanciones coercitivas. Para poder defender esta tesis, Kelsen se ve obligado, en verdad, a subsumir varias normas jurídicas en la condición de una sola. Como sabemos, el esquema Kelseniano de la norma, concebida como proposición hipotética, reza: Si es A (conducta antijurídica), debe ser S (sanción). Ahora bien, analizando A; resultará a menudo que hay, allí varios hechos: por ejemplo A', A' y A' '. 'Es frecuente, además, que uno de estos hechos esté relacionado como condición con consecuencia, unidas por la cópula debe ser, con la Conducta contradictoriamente opuesta a otro de ellos. De este modo, la norma primitivamente considerada: 'Si es A, debe ser S__resulta contener varias proposiciones: Si es A', debe ser no A'; si es A' debe ser no A''; si es A'' debe ser S. Puede ser que A' o A' sea conducta humana, y que no A' 0 no A'' sea otra conducta humana gravosa para quien observó la conducta A' o A', respectivamente. De modo que, si decidimos que es sanción la consecuencia que debe resultar del incumplimiento de un deber para que éste tenga calidad jurídica, y que ha de consistir en un a pena, gravamen o carga para el obligado que no cumplió su obligación (aunque no se trate de un acto de fuerza) __tal es, en efecto, la definición de sanción que nos parece exacta__ entonces resulta que nuestro análisis habrá sacado a la luz una o más normas jurídicas contenidas en la condición de la norma primitivamente considerada. Así, sin modificar por ahora cl esquema kelseniano la norma jurídica como proposición hipotética, podríamos señalar una progresión normativa:

Si es A, debe ser S, Si es no S', debe ser S' Si es no S', debe ser S'' (acto coactivo).

Tenemos aquí una sanción en el sentido que Kelsen atribuye a esta expresión __S''__ pero, en cambio, tres sanciones en el sentido que nosotros atribuimos a esta misma expresión: conducta que resulta gravosa para quien dejó de cumplir un deber jurídico; a saber S', S' y S''. Kelsen presentará, pues, esta progresión en una sola norma: Si es A, no S' y no S', debe ser S'' (sanción). Pero A, no S' y no S' aparecen, entonces, como hechos que se acumulan de un modo indiferenciado en la condición de la norma que impone el acto coactivo. Queda inexpresado, que A es condición de S', no S' de S' v no S' dc S''. Y se pierde la visión completa, en toda su sutileza, del encadenamiento normativo y su desarrollo graduado. Nosotros pensamos que hay frecuentemente varias normas, concebidas como proposiciones hipotéticas, que preceden a la norma coactiva que Kelsen presenta. Y esto porque tenemos por sanción cualquier conducta humana estatuida como consecuencia del incumplimiento de un deber jurídico y que resulta para el obligado más gravosa o penosa que el incumplimiento del mismo deber. Si falta este acrecentamiento de lo gravoso o penoso al pasar de la prestación indicada como deber a la sanción por incumplimiento del mismo, no habrá, en verdad prestación y sanción: lo que habíamos tomado como prestación de un deber jurídico y lo que habíamos tornado por sanción de ese deber no serán ni una ni otra cosa (aunque posiblemente lo que llamábamos sanción será prestación, si se impone como deber cuyo incumplimiento está sancionado): ilustraremos lo dicho con un ejemplo que proporciona Carlos Cossio(26). He aquí que la ley dice: 'los habitantes de cierto barrio de una ciudad deben pagar una capitación de $ 1.000'. Si la ley agrega que los que no pagaren esta capitación pagarán $ 100, es evidente no sólo que la primera parte de la le sería ineficaz, pues nadie pagaría $ 1.000 pudiendo pagar $ 100, sino que en ella la capitación de $ 1.000 no aparece estatuida como deber jurídico, puesto que el deber de pagar $ 100 no es una sanción, por falta, precisamente, el acrecentamiento de lo que el obligado debe sufrir o soportar cuando, por no haber cumplido una prestación, se le aplica una sanción. Puede ocurrir, sin embargo, que en una norma se contemple para el caso de no cumplirse una primera prestación, una segunda, cuyo cumplimiento es pira el obligado igualmente gravoso o penoso, desde un punto de vista económico, que el de la primera. Por ejemplo: A debe entregar a B una especie, por ejemplo, una casa; si no lo hace, debe a B una indemnización pecuniaria equivalente al valor de la casa que debía haber entregado. Se podrá decir; entonces, que la segunda prestación no es sanción respecto de la primera, que es sólo lo que la doctrina llama una 'obligación sustitutiva'. No obstante, se dan los caracteres de la sanción en cuanto no es el obligado quien tiene facultad de elegir entre entregar la casa o pagar la indemnización pecuniaria, sino que esta elección corresponde a aquel a quien la casa debía ser entregada. De modo que la libertad del obligado sufre una limitación en virtud del incumplimiento de la prestación primitiva, y es otro quien puede decidir si lo que debe entregar es la casa u otros bienes. En este sentido, por esta restricción de la libertad del deudor, que resulta para él gravosa, es exacto decir que hay aquí una verdadera sanción. En todo caso, vemos que el contenido de la sanción de una norma jurídica puede no ser un acto de fuerza en el sentido estricto de esta expresión, que puede consistir en la mera pérdida de una facultad o en la imposición de un nuevo deber, al propio infractor ( el de pagar una indemnización o una multa, por ejemplo), o en la creación de una nueva norma en virtud de la cual otro individuo (receptor, policía, verdugo) aparece obligado a conducirse de un modo que, en definitiva, resulta desfavorable para el sujeto a quien se imputa la conducta antijurídica. Vemos, también, que el contenido de la sanción puede no ser una conducta de un órgano estatal, en el sentido restringido del término. No lo es en los casos llamados de justicia privada. No lo es de un modo más general, en los ordenamientos jurídicos que, en rigor, no constituyen Estado, como los de los pueblos primitivos y el Derecho Internacional. En estos casos, el propio sujeto __individual o colectivo__ afectado por el incumplimiento de la prestación aplica la sanción, y no resulta exacto afirmar que, al hacerlo, actúa como órgano del Estado, puesto que, propiamente, en el único sentido válido de la expresión, no hay Estado (27). 11.__Si, como esperamos, ha quedado probado suficientemente que en toda norma jurídica ha de estatuirse un deber y una sanción; surge el problema de como el deber y la sanción se vinculan en la norma. Este es, a nuestro parecer uno de los aspectos débiles de la concepción kelseniana de la norma jurídica, pues, según ella, debemos optar entre una modalidad expresiva en que se menciona el deber, pero que no incluye la sanción __lo que Kelsen llama 'norma secundaria'__ u otra en que se menciona la sanción, pero en que el deber desaparece __norma primaria'. Ya sabemos que Kelsen solo considera correcta esta última modalidad expresiva, puesto que, para él, el deber se deduce de la sanción (definida como acto coercitivo estatal). No obstante, si tal criterio conduce a las inconsecuencias que hemos exhibido hace poco, deberemos buscar una fórmula para la norma jurídica que de testimonio de la necesaria correlación de deber jurídico y sanción. El propio Kelsen ha avanzado algo en esta dirección. En su 'Teoría General del Derecho y del Estado', escribe: '. . .la norma jurídica se encuentra dividida en dos normas separadas' (nosotros subrayamos) 'en dos expresiones del deber', una tendiente a lograr que cierto individuo observe la conducta 'debida', y otra, según la cual un segundo individuo debe ejecutar una sanción, en el caso de que la primera normó sea violada. Ejemplo: no se debe robar; sí alguien roba, deberá ser castigado(28). Pero inmediatamente Kelsen desvaloriza la primera de estas normas, al agregar: 'si se afirma que la primera norma, que prohibe el robo, sólo es válida si la segunda atribuye a éste una sanción' (la expresión hipotética es aquí sólo un recurso literario, puesto que Kelsen está convencido de esta afirmación), 'entonces la primera resulta seguramente superflua en una exposición estricta del Derecho' (29). Otros autores, no resignándose a hacer de la expresión del deber un elemento superfluo, han querido que las dos normas, que menciona Kelsen se integren en una unidad(30). ahora bien, puesto que la norma jurídica estatuye un deber y, para el caso de que éste no sea cumplido, una sanción, tenemos que su expresión completa es la de una disyunción entre la conducta definida como, cumplimiento del deber (prestación) y la conducta contradictoriamente opuesta (transgresión o entuerto), que es condición de la sanción. Según esto, la norma jurídica encuentra su expresión más acabada en una proposición disyuntiva compuesta de dos tramos, cada uno de los cuales constituye una proposición hipotética. La ,primera de estas proposiciones hipotéticas estatuye el deber, bajo condición de que se cumplan determinados hechos iniciales; la segunda de estas, proposiciones estatuye la sanción bajo condición de que el deber no haya sido cumplido, o sea, que haya ,ocurrido la transgresión Todo ello ha sido expresado, de un modo perfectamente convincente, por Carlos Cossio, para quien la norma jurídica tiene la siguiente estructura: 'Dado un hecho con su determinación temporal (Ht), debe ser la prestación (P) por alguien obligado (Ao) frente a alguien pretensor (Ap); o dada la no prestación (no P), debe ser la sanción (S) a cargo de un funcionario obligado (Fo) por la Comunidad pretensora ,(Cp)'(31). Para simplificar aún más la fórmula, Cossio omite a veces mencionar los sujetos obligados (a la prestación y a la sanción) y los pretensores (a las mismas) ; la norma jurídica queda entonces esquematizada así: 'Dado Ht, debe ser P, o dado no P, debe ser S' (32). La disyunción es un elemento, necesario precisamente porque el deber jurídico ha de remitir, para ser tal, a una sanción, en caso de no ser cumplido; y porque una conducta humana no sería sanción si no presupusiera la previa transgresión a un deber. Si la síntesis disyuntiva de las dos proposiciones hipotéticas __endonorrna y perinorma__ fuese suprimida, quedaría sin mención la correlación necesaria de deber jurídico y sanción. Por esto, si bien es verdad que varias proposiciones hipotéticas pueden integrarse en una disyunción, no lo es que la proposición disyuntiva pueda reducirse a algunas pro posiciones hipotéticas consideradas por separado(33). Dicho de otro modo, hay en la integración disyuntiva de dos o más proposiciones hipotéticas un plus que no está dado en la consideración de estas proposiciones aisladas. Y ello rige de un modo especial para la disyunción jurídica que constituye un todo organizado. Desde luego, el orden en que se enuncian los miembros de la disyunción jurídica no es reversible: necesariamente la proposición que mienta la prestación ha de figurar como primer miembro, y la que mienta la sanción, como segundo. Ello se comprueba con sólo considerar que la condición de la sanción es la conducta contradictoriamente opuesta a la prestación, mientras que en ningún caso puede ser verdad que la conducta contradictoriamente opuesta a la sanción sea condición de aquella que la misma norma estatuye como prestación. 12.__La endonorma es una proposición hipotética, puesto que sólo estatuye un deber si se cumple un conjunto de circunstancias con las determinaciones que la misma endonorma señala. Entre tales circunstancias se encuentra siempre, desde luego, la existencia de dos o más seres humanos que puedan interferir en sus conductas respectivas; a ello se añaden generalmente otros hechos: por ejemplo, aquellos de que depende la capacidad jurídica, o el domicilio: o bien, la celebración de un contrato, la concurrencia de algunos de los hechos que constituyen los modos de adquirir los derechos reales, etc. A veces, la condición de la endonorma puede no consistir en la interferencia de la conducta de dos o más sujetos, aunque siempre deberá mencionar por lo Buenos la coexistencia de estos sujetos. Dentro de la obra de Kelsen tal posibilidad debería ser excluida: en efecto, para este autor toda consecuencia de una norma es una sanción, lo que implica la calificación retroactiva de su condición como entuerto, el que no puede dejar de ser conducta humana: 'la condición tanto como la consecuencia es un acto de conducta humana', escribe; mas luego advierte que 'no está excluido que no se encuentre entre las condiciones de la sanción ninguna conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción' (34), con lo que el concepto de sanción es sacado de su quicio natural. En cambio, no rige para nosotros la imposibilidad de que en la condición de la endonorma no haya hecho aluno de conducta humana, puesto que su consecuencia no es sanción sino prestación; y que esta norma es obtenida por análisis dc la condición de la norma sancionadora descrita por Kelsen, precisamente para dar cabida en ella al deber jurídico. Así, la condición de la endonorma puede consistir en simples hechos físicos __sucesos astronómicos, caída de frutos__, más la coexistencia de varios hombres. Una norma podrá estatuir que, si se da un hecho meteorológico desfavorable para las cosechas, por ejemplo, los hombres de la comunidad deberán observar una determinada conducta (rituales de imploración, labores suplementarias, pago de impuestos para evitar la miseria consiguiente, etc.) __hasta aquí la endonorma__ y que los que no lo hicieren quedarán sujetos a una sanción. En cuanto a la perinorma, puesto que su consecuencia es la sanción, su condición deberá ser necesariamente un hecho de conducta humana imputable al sujeto que sufre la sanción; y este hecho será la no observancia de la prestación señalada en la consecuencia de la endonorma. 13.__Nos corresponde ahora analizar la sanción en que la norma jurídica culmina. Tal sanción es siempre una conducta humana. Pero cabe preguntarse, en primer término, cuál es el sujeto cuya conducta es estatuida como sanción. La sanción contiene, ciertamente, como observa Carlos Cossio, una mención a la conducta del transgresor, en cuánto sufre la sanción(35). Pero no contiene sólo esta mención: ha de mencionar, además, la conducta de quien aplica la sanción o la de quien la decide. En efecto, aunque la sanción importe disminuir la libertad del transgresor (ejecución forzada o presidio) o suprimirla de raíz junto con la existencia misma del transgresor (pena de muerte), lo que la constituye esencialmente no es esta libertad disminuida o suprimida, sino el hecho que determina esa disminución o supresión. ¿Diremos, entonces, que lo constitutivo de la sanción es la conducta del funcionario obligado __juez, policía, verdugo, etc.? El inconveniente de esta solución es que ella no resulta aplicable a aquellas normas que no mencionan funcionarios en el sentido propio de la expresión. Ahora bien, la estructura formal de la norma jurídica que aquí buscamos ha de poder reconocerse en las normas de todos los órdenes sociales que merezcan ser calificados de jurídicos, sea cual fuere su naturaleza. Desde luego, no hay funcionarios en los ordenamientos jurídicos de los pueblos primitivos y, precisamente, esta ausencia es lo que autoriza la calificación de 'primitivos' que a tales ordenamientos se aplica (36). Lo mismo rige en el Derecho Internacional, que, como señala Kelsen, es todavía un orden jurídico primitivo, es decir, que se encuentra en el comienzo de una evolución que ya han efectuado los órdenes jurídicoestatales nacionales(37). Por último, aun en los ordenamientos jurídicos estatales encontramos casos en que la sanción es aplicada por la víctima del entuerto. Tal ocurre, desde luego, en ciertos casos llamados de 'exención de responsabilidad criminal' (legítima defensa, marido que sorprende a su mujer en flagrante delito de adulterio), pero que, en verdad constituyen una verdadera autorización __excepcional__ para aplicar a otro una pena, y una supervivencia, por tanto, del Derecho primitivo en el seno de los Derechos estatales nacionales. En el Derecho patrimonial mismo hay casos en que la sanción es puesta a disposición de la víctima del entuerto no para que requiera su aplicación de un órgano del Estado, sino para que la aplique por sí misma. Tal ocurre, por ejemplo, cuando la ley nos concede la facultad de retener bienes de nuestro deudor para pagarnos con ellos, o cuando nos concede la facultad de cortar las raíces de los árboles del vecino que penetran en nuestra heredad y, en general, en todos los casos llamados 'de justicia privada'. Naturalmente, puede decirse que el hombre primitivo que ejerce la venganza de la sangre, el Estado que declaró la guerra a otro Estado por infracción de un tratado, el individuo que en un orden estatal se defiende ante un agresor son, en cuanto observan tal conducta funcionarios. Pero entonces se habrá incurrido en un círculo vicioso, ya que el inicio según el cual 'toda sanción jurídica está a cargo de un funcionario' viene a apoyarse implícitamente en el juicio según el cual 'es funcionario todo sujeto a cuyo cargo está una sanción jurídica'. en verdad, no parece posible conferir calidad funcionaria a las conductas mencionadas, salvo en virtud de forzadas ficciones. En todos los casos aquí señalados la sanción no está a cargo de un funcionario. Pero, además, el decidirla o aplicarla constituye el ejercicio de una facultad y no el cumplimiento de un deber, puesto que si un individuo no se defiende o no se venga, o si un Estado no declara la guerra, en casos calificados de entuerto, no incurre, a su vez, en un entuerto ni se expone, por tanto, a sufrir una sanción. La conducta facultativa del particular o del Estada lesionado por otro constituye, sin embargo, la sanción, y figurará por esto en la consecuencia de la perinoforma, según la fórmula de Cossio, no en la condición de ellas. 14.__Hay normas jurídicas en que la ejecución de la sanción está a cargo de un órgano del Estado. Pero, en muchas de ellas, la conducta de tal funcionario está sujeta a la condición de que alguien la requiera (en forma dé solicitud, demanda o querella); de modo que es exacto afirmar que la sanción está puesta a disposición de un pretensor. Bastará, entonces, que la norma mencione esta relación entre el entuerto y la facultad de alguien pretensor de obtener que otro aplique la sanción. No hay razón paró exigir que la sanción sea mencionada como hecho, en su acontecer fáctico, por la consecuencia de la perinorma, si allí se la menciona como facultad sancionadora, cómo facultad para exigir que la sanción se aplique, llegue o no llegue a ejercerse está facultad, llegue o no llegue por tanto, a aplicarse efectivamente la sanción. Obsérvese bien la diferencia de esta fórmula nuestra con la de Kelsen: para Kelsen, en estos casos, el ejercicio de la actio, la demanda o querella, forma parte de la condición de la norma jurídica (es decir, de la perinorma, dentro de la fórmula disyuntiva de Cossio que hemos adoptado), se agregó al entuerto para constituir esta condición; para nosotros, en cambio, la facultad de ejercer la actio, y de determinar así la aplicación de la sanción es la consecuencia de la perinorma. De este modo, en la condición de la perinorma no queda sirio un solo hecho: el hecho de la transgresión, la conducta del transgresor, con todas las determinaciones que la definen como tal transgresión, como entuerto. No surge, pues, el problema a que se enfrenta Kelsen de escoger uno de los hechos que constituyen la condición para calificarlo de transgresión, de preguntarse cómo se puede distinguir el entuerto de entre las otras condiciones que no lo son. 'Yo he ensayado de resolver este problema, dice Kelsen, definiendo la transgresión como la conducta del individúo contra quien se dirige la sanción en tanto que consecuencia de esa conducta(38). Pero inmediatamente advierte que este criterio no siempre es aplicable. Para nosotros el problema se aclara por la distinta posición que ocupan en la norma definida como juicio disyuntivo los conceptos que para Kelsen han de integrar el de la condición. Formando la condición de una norma jurídica definida como juicio hipotético, pueden aparecer las siguientes subcondiciones (éste es un ejemplo de Kelsen):

1) Si dos individuos concluyen un contrato; 2 ) Si una de las partes contratantes no cumple el contrato; y 3 ) Si la otra parte contratante, como actor, inicia una acción contra el demandado ante el tribunal competente' (hasta aquí, para Kelsen la condición del juicio hipotético), 'este tribunal debe ordenar una ejecución forzosa contra los bienes del demandado' (ésta es la consecuencia)(39). Pues bien, dentro de nuestro esquema, las tres subcondiciones mencionadas por Kelsen desempeñan un papel diferente y ocupan una distinta posición en la norma definida como juicio disyuntivo; la signada con el N° 1 __conclusión de un contrato__ es condición de la endonorma cuya consecuencia es el deber de cumplir lo pactado; la signada con el N° 2 __incumplimiento de lo pactado en el contrato, entuerto__ es condición de la perinorma; la signada con el N° 3 __acción que determina la aplicación de la sanción__ figura junto con la sanción a que tiende, como consecuencia de la perinorma. Diremos, entonces: 'Si dos individuos, celebran un contrato de compraventa. (N° 1) , el comprador debe pagar el precio al vendedor (endonorma); o si no lo hiciere (N° 2: entuerto), el vendedor podrá requerir del juez competente (N° 3; facultad) que despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del comprador'. En cuanto a aquellos casos que menciona Kelsen (40), en que el acto coercitivo no presupone una transgresión, simplemente van a dar a la consecuencia de la endonorma si son impuestos como deber, o a la condición de la endonorma si constituyen una facultad que, a su vez, remite al deber de no perturbar su ejercicio. Hay otros casos, sin embargo, en que la sanción no aparece puesta a disposición de un particular, en que un funcionario debe aplicarla sin necesidad de que nadie se lo requiera, sin necesidad de que ello le sea solicitado en forma de demanda o querella. En los casos de delitos que son perseguidos de oficio o en virtud del requerimiento de un funcionario llamado fiscal o acusador, por ejemplo, el cumplimiento de la consecuencia sancionadora no está determinado por la acción procesal de una persona que se presume interesada en ella. Parecerá, entonces, que no puede Mantenerse aquí la tesis que hasta ahora resultaba buena sobre el carácter facultativo con que la sanción es estatuida por la norma jurídica. Pero veamos. El juez __o de un modo más general el órgano aplacador del Derecho__ sólo está obligado a ejecutar la sanción, dice Kelsen, 'cuando hay una nueva norma que enlaza una nueva sanción a la no ejecución de la primera'. Y Kelsen agrega que sólo esta segunda norma convierte en deber jurídico la ejecución de la sanción señalada por la anterior. En las conferencias pronunciadas oil Buenos Aires en 1949, Kelsen abundó en este mismo sentido: así, después de recordar al auditorio que las sanciones estatuidas por el Derecho Internacional, y por los Derechos primitivos no están establecidas como obligaciones, 'no están prescritas, sino solamente permitidas', pudo afirmar: 'Lo que pertenece a la esencia del Derecho es que las sanciones estén estatuidas. No es esencial que estén estatuidas como obligaciones jurídicas' (42). Más aún: puesto que el carácter obligatorio de la sanción depende de la norma secundaria a que puede reducirse una nueva norma primaria, según la terminología de Kelsen, de la endonorma de una nueva norma, según la concepción de Cossio (que vincula disyuntivamente las normas que Kelsen califica de secundaria y primaria), la conclusión general que es legítimo sacar es que la conducta que en una norma desempeña el papel de sanción no puede aparecer, estatuida en ella con carácter obligatorio. Mas si la norma __o mejor: la perinorma de la norma disyuntiva__ no impone la sanción como deber, ¿qué significa el que la estatuya? Nada más que esto: que su ejecución no está prohibida, que tal ejecución es lícita. Ahora bien, el no estar prohibida una, conducta, el que ella sea declarada ,lícita, no significa prejuzgar sobre si es facultativa o debida. Ya sabemos que el concepto de lo prohibido, se opone contradictoriamente al de lo lícito, y que, dentro de la extensión de este último concepto, surge una nueva oposición contradictoria: la de lo debido con lo facultativo. De modo que el declarar que una conducta no esta prohibida, o lo que es lo mismo: que es lícita, admite una doble posibilidad de interpretación en oposición contradictoria: que esa conducta constituya el ejercicio de una facultad jurídica o que constituya el cumplimiento de un deber. Pero sabemos, también, que así como toda conducta que no está prohibida expresamente se presume lícita, es decir, que una prioridad lógica favorece a la licitud frente a la ilicitud, así también toda conducta que no haya sido declarada debida, será tenida por facultativa, porque, dentro de la extensión del concepto de lo licitó hay una prioridad lógica que favorece a la facultad jurídica frente al deber. Por tanto, aun en estas normas en que la ejecución de la sanción no aparece expresamente estatuida como facultad jurídica, o como dependiente de una facultad jurídica, en que, por tanto, la consecuencia de la perinorma sólo declara la licitud de la sanción; su no?estar?prohibida, tal ejecución se presumirá facultativa. Y será necesaria una nueva norma que estatuya la sanción de la primera como deber para que esta presunción quede destruida. En otras palabras, la sanción aparece en toda norma como conducta lícita, y por tanto, como presienta facultad jurídica. Si no hay una norma diferente que destruya esta presunción obligándonos a alojar la ejecución de la sanción en la extensión del concepto de deber, la sanción corresponderá, efectivamente, a una facultad jurídica. En caso contrario, es decir, si sobre el fondo de la primera norma se destaca una segunda que aporta una mayor precisión porque, dentro del campo de lo lícito, radica la sanción en la extensión del concepto de deber, entonces dejará de ser cierto que esa sanción corresponde a una facultad jurídica. De todos modos, si consideramos una norma aisladamente, vemos que, en todo caso, la ejecución de la sanción aparece en ella como presunta facultad jurídica. El que esta presunción corresponda o no corresponda en definitiva a la verdad es algo que no podemos resolver con la sola consideración de la norma en que esa conducta aparece estatuida como sanción, es algo que depende de la ausencia o presencia de otra norma en lo que para la primera norma es sanción aparezca estatuido como deber. 15.__Se comprende, dentro del orden que fluye de éstos pensamientos, que, si se afirma que la sanción debe ser, haya que agregar de inmedito que el concepto de deber ser no coincide con el deber jurídico (43). Pero surge una, pegunta de buen sentido: ¿por qué decir que una conducta debe ser, si con ello no quiere significar estatuirla como obligatoria? ¿por qué usar este verbo como nexo o cópula en toda proposición jurídica, si a veces lo que se desea expresar no es el deber, la obligatoriedad, sino el poder, la facultad? ¿por qué no buscar una mejor adecuación de nuestros conceptos con la realidad que mientan? Nos parece que esto se obtendría si, en vez de decir que la sanción debe que la sanción debe ser, dijéramos que ella puede ser, que alguien puede aplicar la coerción, o bien, solicitar u ordenar que se generen las consecuencias desfavorables para el infractor, previstas en la norma jurídica. Naturalmente, el verbo poder ser no ésta empleado aquí para indicar la posibilidad de que algo ocurra, sino como sinónimo de es-lícito-que-sea, de no-estar-prohibido, lo que equivale a: 'la conducta X se presume facultativa si otra norma no la estatuye como un deber jurídico'. Mas, ¿por qué podría ser necesario consagrar una presunta facultad, si se presume el carácter facultativo de una conducta en virtud de un axiomas jurídico fundamental, salvo que una norma la prohíba en forma expresa? Ello es necesario, precisamente, porque la conducta que desempeña el papel de sanción, en una norma es tenida generalmente por transgresión, en virtud de otra norma o de la misma. Dicho de otro modo, la sanción de una norma ese siempre una derogación para un caso particular (condición); de una prohibición más general. Ella se destaca sobre el fondo de una prohibición, tal como la alternativa prestación-entuerto se destaca, sobre el fondo de lo facultativo que constituye la regla general.

IV .-

16.__Nuestra conclusión sobre la estructura lógica de la norma jurídica es la siguiente: Toda norma jurídica encuentra su más adecuada expresión en una proposición disyuntiva de dos miembros. Cada uno de estos miembros constituye una proposición hipotética; y ellos están relacionados en lo norma, de modo que el opuesto contradictorio de la consecuencia del primero es del segundo. En la consecuencia de la endonorma se menciona el deber estatuido: en la consecuencia de la perinorma se señala, para el casó de que ese deber no haya sido cumplido, una sanción que se presume facultativa, mientras otra norma no la estatuya como deber. 17.__ Hemos insistido suficientemente en que lo que una norma jurídica estatuye como sanción vale decir como presunta facultad sancionadora, puede ser estatuido como deber en otra. Así, una norma dirá: Si se dan determinados hechos (H), alguien obligado (Ao) debe la prestación (P), o si es la no prestación (noP), alguien facultado (Af) puede ejecutar o determinar la sanción (S). Y otra: 'Si es la no prestación (noP), alguien obligado (Ao, que es el Af de la norma anterior), debe la prestación (P, que coincide con S de la norma anterior), o alguien facultado (Af) puede ejecutar la sanción (S). Vemos, pues, que, en este caso, la perinorma de la primera norma jurídica coincide en su enunciado con la endonorma de la segunda, con la sola diferencia de que aquélla tiene por cópula puede ser (lo que significa que la conducta S es declarada lícita), mientras que la cópula de esta última es deber ser (lo que significa que la conducta S es estatuida como deber). Si consideramos, por tanto, las dos normas jurídicas, esa conducta que aparece como facultad sancionadora si sólo consideramos la primera y como deber si sólo consideramos la segunda, va a adquirir su fisonomía definitiva de sanción-deber, de sanción que alguien tiene el deber de ejecutar. El incumplimiento de este deber de la segunda norma, vale decir, la no ejecución o determinación de la sanción de la primera norma, ha de tener, a su vez, señalada una sanción que se presume facultativa en su ejecución, salvo que una tercera norma haga de ella una prestación, o sea: la imponga como deber. En tales casos, diremos que hay varias normas 'encadenadas', o sea, que hay coordinación normativa a través de las sanciones-deberes. Pero éste es sólo uno de los modos cómo dos normas pueden aparecer encadenadas a través de las sanciones-deberes. Corresponde al caso, por ejemplo, en que una norma concluye autorizando al juez para determinar el encarcelamiento del ladrón, y otra comienza imponiendo al juez esta conducta como un deber. El esquema es diferente si la sanción es puesta a disposición de un particular quien determina su ejecución con la interposición de una demanda o querella. La perinorma de la primera norma no mencionará, entonces, la conducta del juez (o dé otro funcionario) sino la del actor potencial, puesto que la ejecución de la sanción pende de la decisión de éste, no de la de aquél. Y obsérvese bien la diferencia la endonorma de la segunda norma nova a estatuir como deber lo que en la perinorma anterior aparece como facultad jurídica, sino que va a estatuir como deber lo que en esta perinorma aparece sólo como el fin a que la facultad va dirigida. Así, la perinorma de la primera norma dirá: Si es la no prestación (noP), alguien facultado (Af) puede requerir la sanción. (S). Por ejemplo: si es el no pago del precio, el vendedor podrá obtener que se despache mandamiento de ejecución y embargo en contra del comprador. Y la endomorma de la segunda norma dirá: Si alguien facultado (Af) lo requiere, alguien obligado (Ao: el funcionario correspondiente) debe ejecutar una prestación (P, que es igual a S). por ejemplo: si el vendedor, provisto de un título ejecutivo lo requiere, el juez deberá despachar mandamiento de ejecución y embargo en contra del comprador. De modo que, como vemos, en este caso tanto la condición como la consecuencia de la endonorma salen de la consecuencia de la perinorma de una norma anterior. Pero esto no significa que en la condición de la endonorma no esté presenté la condición de la endonorma de la norma precedente. Lo está, y no sólo ella, sino toda la normó anterior y todos los eslabones que anteceden en la cadena normativa. Si no los mencionamos expresamente es sólo porque, para mayor claridad de la exposición, recurrimos a una expresión resumida. Solo nos queda añadir que, naturalmente, las dos modalidades de encadenamiento que hemos considerado __la que dejó subsistente la facultad sancionadora de la norma anterior y la que hace de ella un deber aparecen a menudo combinadas o altérnalos en una misma cadena de normas. La conclusión que fluye de las observaciones precedentes es que no siempre el que la sanción de una norma sea estatuida como deber en otra, hace desaparecer el carácter facultativo de esa sanción, pues a veces el deber recae sobré una personó distinta de aquella a quién la primera norma concede la facultad jurídica, es decir, sobre, una persona cuyo deber de ejecutar la sanción depende de que la facultad jurídica sea ejercida. Pero, aun en los casos en que lo que una norma estatuía como facultad sancionadora de un a persona, otra lo estatuye como deber de esa misma persona, es decir, en qué la presunción de facultad jurídica quede efectivamente destruida por la nueva norma que se destaca sobre el fondo de la primera, no por ello desaparece toda facultad jurídica, ya que, a su vez, esta segunda norma termina estatuyendo una sanción con carácter facultativo, de modo que una nueva facultad jurídica viene a reemplazar a la que la norma ha hecho desaparecer. En el término de todo encadenamiento normativo, encontramos, necesariamente, una morena, cuya sanción no aparece como deber en otra, que constituye por tanto, definitivamente, una facultad jurídica, precisamente, porque la norma que la estatuye es la última (44).

V.-

18.__El concebir la norma jurídica como un juicio disyuntivo, según la fórmula que hemos indicado presenta, a nuestro entender, notables ventajas sobre otras que se han propuesto. Desde luego, en dicha fórmula cabe la mención normativa, tanto del deber como de la sanción, cada uno de ellos en una súbnorma, de modo que la norma jurídica completa expresa la correlación de ambos. Por otra parte, desde que en la perinorma la sanción aparece estatuida como facultad presunta, la norma jurídica, compuesta de un tramo prescrifitivo que estatuye el deber y de un tramo potestativo que estatuye la sanción, expresará la correlación de deber y facultad. La necesidad de esta correlación es generalmente reconocida, pero no siempre queda asegurada en las fórmulas que se proponen respecto de la norma jurídica. Dos ejemplos, el de los autores, cuyo pensamiento más nos ha guiado en este estudio, ilustrarán lo dicho: a) Hans, Kelsen afirma, que 'la relación jurídica es: la relación entre dos situaciones de hecho, una de las cuales consiste en una conducta humana estatuida como deber jurídico, y la otra en una conducta humana estatuida como facultad' (45). Por otra parte, para Kelsen 'el sujeto de una facultad jurídica es el individuo cuya manifestación de voluntad, dirigida hacia la aplicación de la sanción, es una condición de la sanción misma' (46). Tenemos, pues, que en este sentido hay facultad jurídica cuando entre las condiciones a que el precepto liga la consecuencia jurídica figura una demanda o querella de una persona que se supone interesada en esa consecuencia. Ahora bien, esto sólo ocurre en algunas normas jurídicas: en muchas de ellas __aquellas en que la sanción está a cargo de un funcionario que procede de oficio__ no aparece la facultad jurídica, en el sentido señalado, y no se da, por tanto, la aludida correlación de deber y facultad. En cambio, queda asegura da esta correlación, si se ve en la sanción la conducta del individuo (ya se trate de un particular o de un funcionario) que determina inicialmente ciertas situaciones o ciertos hechos penosos o gravosos para el autor del entuerto y si se afirma el carácter presuntamente facultativo de esta conducta. Si tal presunción queda destruida por otra norma, surge, como sanción de ella, una nueva facultad y, en todo caso, la última norma de la serie, precisamente por ser la última sólo podrá estatuir, una sanción que, definitivamente, corresponderá a una facultad jurídica de deber y facultad puede, por tanto, mediatizarse a través de una serie de normas encadenadas, pero jamás quedara suprimida. b) Carlos Cossio escribe en 'La Teoría Ecológica del Derecho', que 'facultad y deber se co-implican' (47). No obstante, en su fórmula de la norma jurídica, no reserva una función permanente a la facultad jurídica. Así, dirá que, para una noción dogmática del derecho subjetivo (concebido cómo facultad) 'basta que haya un alguien pretensor (Ap),siendo una contingencia positiva que este alguien pretensor se pueda o no identificar con la pretensión de alguien'(48). Esto significa que la aplicación de la sanción puede estar o no estar sujeta a la condición de que la facultad se ejerza efectivamente. Si no lo está, nos parece que la facultad pasa a ser sólo un elemento nominal, inoperante en la norma jurídica. Recordemos el esquema de está norma que ofrece Cossio: 'Dado un hecho con su determinación temporal (Ht), debe ser la presentación (P) por alguien obligado (Ao) frente a alguien pretensor (Ap), o dada la no?prestación (noP), debe ser la sanción (S) a cargo de un funcionario obligado (Fo) por la comunidad pretensora (Cp)'. Ahora bien, si la sanción está a cargo de un :funcionario que la aplica sin necesidad de que el 'alguien pretensor' lo requiera, no se ve que función desempeña en la norma la facultad jurídica. Además, si en la perinorma se considera la obligación, que pesa sobre un funcionario de observar la conducta definida como sanción y no la facultad de observar dicha Conducta, nos vemos remitidos de inmediato para entender el carácter jurídico de este deber del funcionario, a una nueva perinorma, y así sucesivamente. No hay razón, entonces, para limitar a dos el número de miembros de la disyunción, para no considerar como una unidad toda la serie de normas encadenadas. Otrosí: la perinorma no parece remitir siempre directamente ala comunidad; las más de las veces el pretensor de la sanción aplicable al funcionario obligado que no cumple su obligación será otro funcionario, colocado en un ramo más alto de la jerarquía administrativa, hasta llegar a ciertos funcionarios obligados directamente frente a la Comunidad (y que por eso cabe calificar de supremos), lo cual significa que sólo la Comunidad puede sancionarlos (mediante los recursos constitucionales creados para ello o, a falta de éstos, mediante la remoción violenta, la revolución, la resistencia, etc.). por tanto, la perinorma debería decir las más de las veces, según la fórmula de Cossio, 'si es no-P, debe ser S por Fo frente a Fp'. Nos veríamos, así, remitidos al pretensor, como en la endonorma, pero a un pretensor que no pretende, que carece de función esencial, puesto que si es el quien decide la sanción siguiente de la serie, lo hará no en cuanto pretensor sino en cuanto obligado. Y la perinorma de la última norma de la serie no diría 'debe ser S por Fo frente a Cp', dirá: 'debe ser S por Cp' (ya que la comunidad soberana no puede estar obligada ante nadie). En esta perinorma __lo mismo que en los ordenamientos jurídicos no estatales__ no habrá, pues, un funcionario obligado a la sanción, puesto que los conceptos de funcionario (en sentido estricto) y de obligación pierden aquí su aplicabilidad, y, por tanto, las normas jurídicas respectivas no caben en la fórmula que Carlos Cossio propone, precisamente, porque en esta fórmula no queda expresada adecuadamente la correlación del deber y la facultad'.(49)Se nos observará, tal vez, que esta correlación se da en la endonorma misma, sin necesidad de considerar la sanción, pues un deber no se entiende sino por referencia a una facultad ajena. Esto sería, entonces, lo que formaliza Cossio al decir: 'Ao frente a Ap'. No obstante, si este pretensor no tiene la facultad de decidir o de solicitar la sanción, ya no cabe ver en él, propiamente, un pretensor (50). por otra parte, si bien es verdad que toda facultad presupone un deber correlativo (de no impedir su ejercicio, de no frustrar sus resultados), no lo es igualmente esta proposición convertida. La obligación de dar o de hacer, por ejemplo, suele no implicar facultad alguna actual del llamado titular y sólo una facultad eventual de determinar la sanción en caso de incumplimiento. Tal es también el caso en algunas obligaciones de abstención: en la servidumbre de no edificar, por ejemplo, en el deber de respetar el honoro de pudor ajenos, no se encuentra en la misma norma unas facultad correlativa actual, salvo forzando los términos. Por tanto, la correlación del deber con la facultad sólo queda expresada si la sanción es estatuida como presunta facultad jurídica, del modo que hemos explicado. 19.__Ahora bien, como el deber es la consecuencia de la endonorma y la facultad la de la perinorma, resulta que la unión disyuntiva de ambos tramos constituye el único modo de, expresar que, o bien el deber es cumplido, o bien nace para alguien la facultad (presunta) de sancionar el incumplimiento. De aquí que la cópula o nexo de la endonorma en que queda expresado el deber no puede ser idéntica a la de la perinorma en que queda expresada la facultad: Si faltara esta diferencia entre ambos tramos, la norma disyuntiva aparecería como un simple agregado convencional de proposiciones y sería igualmente legítimo multiplicar sus tramos o disolver la disyunción y quedarnos con la fórmula de la norma como proposición hipotética. En la fórmula propuesta para la norma jurídica la diferencia fundamental entre la endonorma y la perinorma queda expresada gramaticalmente con el empleo de dos verbos diferentes: debe ser corno cópula del miembro en que se estatuye la prestación y poder ser como cópula del miembro en que se estatuye la sanción. Cesa así la violencia que se ejerce en otras fórmulas sobre la significación del deber ser, al desvincularlo de la noción de deber, a la que remite normalmente, y al no atribuirle otra. 20.__La fórmula de la norma jurídica que hemos querido acreditar da cuenta, sin recurrir a ficciones o metáforas, tanto de los Derechos de los pueblos primitivos y del Derecho Internacional, como de los Derechos estatales, y dentro de estos últimos, tanto de aquellos en que la sanción es puesta á la disposición de un particular, que requiere su ejecución mediante el ejercicio de una actio, como de aquellos en que ella es ejecutada o determinada de oficio por un funcionario. En efecto, la diferencia entre estos dos últimos casos no resulta del sólo análisis de la norma que estatuye la sanción, sino del hecho de que a ella se agregue o no se agregue otra norma que impone como deber lo que para la primera era sanción. 21.__Por fin, el considerar la serie de normas encadenadas a través de las sanciones-deberes, no nos obliga a desembocar en una norma en que el incumplimiento del deber no aparece sancionado, que es, por tanto, una norma imperfecta, sino sólo en una norma cuya sanción es necesariamente facultativa, porque no hay otra norma que haga de su ejecución o determinación un deber. Sobré este punto, Fritz Schreier expresa: 'La serie en cuestión (se refiere a lo que hemos llamado 'encadenamiento normativo') es susceptible, desde el puntode vista teórico, de un crecimiento indefinido; pero, de hecho, terminó después de varios eslabones en un lex imperfecta, es decir, en una norma cuyo incumplimiento no da origen a un precepto jurídico posterior' (51). No obstante, si la sanción es integrada con carácter facultativo en la norma que estatuye el deber, según la fórmula que presentamos, tal sanción no es ya, como lo es para Schreier, 'el reenvío a una nueva norma', cuya condición es el incumplimiento del deber de la primera y que en su consecuencia impone esa sanción como deber (52); por tanto, no es verdad para nosotros, que el término de la serie de normas encadenadas sea una norma imperfecta,, es decir, en que el incumplimiento del deber no aparece sancionado; está última norma tiene, como toda norma, su sanción, y la ausencia de otra norma que imponga esa sanción como deber sólo significa que ella es facultativa, que corresponde a una facultad jurídicas 53). 22.?El decir que un hombre es representante de otro significa, jurídicamente, que su conducta es imputada a éste, que se supone que es la de aquel que llamamos representado. Esta noción de representación desempeña un papel tanto en el cumplimiento o la infracción de los deberes, para el efecto de determinar quién es la persona que va a sufrir la sanción estatuida; como en el ejercicio de las facultades. Nos detendremos en este último aspecto. Si una norma me concede una facultad sancionadora y yo no quiero ejercerla o no estoy en condiciones de ejercerla (por ausencia del lugar en que ese ejercicio debe ocurrir, por mi edad, o por otra razón cualquiera) puede otra norma estatuir que un sujeto diferente ejercerá esta facultad mía, pero de tal modo que si su decisión resulta desacertada y perjudicial para mí, yo podré oportunamente decidir la ejecución o determinación de una sanción en su contra. De este modo, la conducta que era para mí facultativa, en el sentido propio del término, por cuanto, afectando sólo a mis intereses, yo podía decidir observarla o no observarla, pasa a ser obligatoria para otro, que debe observarla si ello me resulta conveniente, conservando yo en todo caso, la facultad sancionadora por el incumplimiento de este deber. Pues bien, siempre que una persona está obligada a ejecutar o determinar una sanción, encontraremos, a la postre, en la misma norma o a través de una serie de normas encadenadas, otra persona que tiene la facultad jurídica de sancionar el incumplimiento de ese deber o el del último deber-sanción del encadenamiento, pero que no está obligada a hacerlo. Y podemos decir, por tanto, que la persona o las personas obligadas a la ejecución o determinación de las sanciones consecutivas representan a esta última directamente o a través de diversas delegaciones. Tal ocurre con el funcionario al que tina norma impone como deber la conducta que es sanción en otra. Dado que, siguiendo el encadenamiento de normó en norma, accedemos al soberano que puede decidir una sanción contra el funcionario supremo, pero que no tiene el deber de hacerlo, diremos que todo funcionario es, en ese sentido, un representante del soberano. Dicho de otro modo: la noción de representación, quitándole todo elemento ficticio y aplicada al ejercicio de las facultades, queda reducida a que otro tiene el deber de observar la conducta que habría sido para mí facultativa, conservando yo en todo caso la facultad de dictar o convenir normas que concreten es deber, de 'pedir cuentas' respectode la forma como se le cumple y de aplicar o hacer aplicar una sanción si no es cumplido en forma satisfactoria. Ahora bien, décimos del representante que es un 'funcionario', cuándo en último término, siguiendo en sentido inverso toda la serie de delegaciones que conducen al establecimiento de un deber, encontramos como persona que puede pedir cuentas y exigir responsabilidades, al soberano, en una democracia a la comunidad jurídica en su conjunto, es decir, a todos los individuos que la forman. A veces la facultad corresponde a una colectividad que puede ejercerla por medio de cualquiera de sus miembros (como en el caso de la acción popular, por ejemplo). Otras, la facultad sancionadora confiere un derecho de autoridad, precisamente sobre la persona o las personas que, en definitiva, después de transcurrir cierto plazo o de cumplirse ciertas condiciones suspensivas podrán, a su vez, aplicar una sanción a quien aparecía investido de esta autoridad (el tutor respecto del menor, el órgano ejecutivo supremo respecto de los súbditos, etc.). De modo que, en estos casos, es exacto decir que la autoridad corresponde en último término a las mismas personas que provisionalmente están sometidas a ella.

VI .-

23._Quisiéramos rematar estas observaciones sobre la estructura de la norma jurídica con otras sobre la concepción del derecho subjetivo que de aquéllas puede obtenerse. Decíamos antes que toda facultad jurídica se correlaciona necesariamente con un deber de no impedir o perturbar su ejercicio y de no frustrar sus resultados normales. Este deber puede recaer sobre todos los hombres (derechos reales, derechos de la personalidad) o sólo sobre algunos (como en el caso del arrendatario cuyas facultades de aprovechamiento de la cosa sólo se correlacionan con el deber del arrendador, quien, por su parte, debe también ampararlo frente a los terceros). Cuando se crea una norma en virtud de la cual se consagran ciertas facultades jurídicas, se estatuyen también, aunque nada se diga, los deberes correlativos (y consiguientemente los entuertos que constituye el no observarlo) Este modo tácito de estatuir los deberes es, precisamente, lo que impidió verlos en el caso de los derechos reales, concebidos como meras facultades de aprovechar determinadas cosas. La llamada 'ley permisiva' al permitir una conducta, al estatuirla como facultad jurídica, estatuye implícitamente el deber de respetarla. Otro procedimiento para normar __el más usual__ consiste en estatuir expresamente deberes o prohibiciones. Ahora bien, basta mencionar, uno de estos elementos para que el otro pueda deducirse (puesto que es igual decir 'debe ser A' o 'se prohibe no A', 'se prohibe A' o 'debe ser no A' ). Por fin, sea cual fuere el procedimiento normativo empleado, la norma deberá mencionar una sanción que corresponde (mientras no entremos a considerar otra norma) a una facultad jurídica presunta. Pero, ¿se correlaciona necesariamente el deber con una facultad actual, previa a la facultad sancionadora, estatuida en la misma norma? veíamos que en numerosos casos __ciertas obligaciones de dar o de hacer, servidumbre de no edificar, hipoteca__ ello no ocurre. Hay una persona que se beneficia con el cumplimiento del deber, pero ella carece propiamente de una facultad actual. El problema del derecho subjetivo se plantea, por tanto, en estos términos: si es un a misma persona el beneficiario del deber (disponga o no de una facultad jurídica actual) y aquél que aparece provisto de la facultad (presunta) de sancionar o de exigir la sanción, diremos que evidentemente está persona es el titular del derecho subjetivo pero si son personas distintas (si el beneficiario es, por ejemplo, un incapaz o una persona colectiva; si el agente de la sanción es un tutor, un gerente o un funcionario público); cabrán dos soluciones: o bien atribuimos el derecho subjetivo, a aquél __pero entonces se renuncia a definir el derecho subjetivo como facultad, como voluntad o como poder, según la concepción de Windscheid__ o bien atribuidos el derecho, subjetivo a éste __pero entonces se renuncia a ver en el derecho subjetivo un beneficio o un interés___, según la concepción de Jhering (54). 24.__Ahora bien, ambos aspectos nos parecen igualmente esenciales. Desde luego, no creemos posible prescindir del interés (entendiendo este concepto en su sentido amplio, es decir, sin restringirlo a lo económico), puesto que él es la razón de ser, tanto del deber (endonorma) como de la facultad sancionadora (perinorma), es decir, en general, de la norma jurídica. Frente a los cultores de la Teoría pura del Derecho, que quieren no ver en el orden jurídico sino un medio, una técnica social, pala provocar una conducta tenida por socialmente deseable o pira evitar una conducta tenida por socialmente nociva (55), cabe observar que el tener una conducta por deseable implica que a alguien beneficia, que el tener una conducta por nociva implica que a alguien perjudica. La avaloración de una conducta como deseable o nociva reos remite, así, necesaria, inevitablemente, al interés que alguien tiene en que ella sea observada, o no observada; y resulta, entonces, que la norma jurídicas(56), en cuanto tiende a provocar la conducta tenida por deseable y a evitar la conducta tenida por nociva, protege el interés que alguien __sea un particular, sea la comunidad jurídica en su conjunto__ tiene en que la primera sea observada y la segunda no observada. Se afirma, sin embargo(57), que no todo interés es un derecho subjetivo, que para que un interés lo sea es necesario que a él se añada otro elemento: la protección jurídica. Y ello es verdad. Pero esto no autoriza para prescindir del elemento interés, puesto que toda protección ha de serlo de un interés o deja de ser una protección. Se objeta que se puede tener un derecho subjetivo, aun careciendo de todo interés. Mas esto es así, porque basta para la definición del derecho subjetivo la presunción del interés en la norma, aunque la realidad , no corresponda en definitiva a lo que se presume. El legislador, por ejemplo, ha presumido que los hombres están, interesados en que no se les causen daños físicos. Pero puede ocurrir que tal presunción no corresponda a la realidad psíquica de un determinado hombre (masoquismo, deseo de aparecer como víctima o de apiadara otro, etc.). A veces, el propio sujeto presume, en funciónale un interés actual, su interés futuro, sin estar cierto del todo sobre si este último se dará de hecho. Si celebro un contrato de mutuo, si presto dinero a otro, por ejemplo, presumo que tendré interés en la devolución de la suma prestada; pero es posible que esta presunción resulte, a la postre, falsa, porque habiendo mejorado considerablemente mi situación económica, dicha devolución ha dejado de interesarme. El derecho subjetivo es, pues, ante todo, el interés que la norma presume, en orden a que una conducta sea observada u otra, opuesta, evitada. 25. __A este interés la norma enlaza una facultad sancionadora para el caso de que el deber, no sea cumplido. A veces, la misma norma en que se estatuye, un deber y se presume, por tanto, un interés, concede al presunto interesado una facultad sancionadora. Tal ocurre en los Derechos primitivos, en el Derecho internacional, en las normas que autorizan la justicia privada y en aquellas que, aunque no autorizan al presunto interesado para ejecutar por sí mismo una sanción, al menos ponen en movimiento, por medio de una demanda o querella, el procedimiento destinado a ejecutarla. Otras veces no hay una coordinación directa del interés con la facultad sancionadora, no es una sola norma la que enlaza estos dos elementos, sino una serie de normas encadenadas. Pero entonces, la persona que en la norma que presume el interés puede decidir la sanción podrá ser tenida por representante del presunto interesado y responsable ante él. Así, en definitiva, a través de dos o más normas encadenadas, el interesado es beneficiado con la facultad jurídica de ejecutar o determinar la última sanción de la serie. Esta facultad es la que queda enlazada con su interés, es, por tanto, la protección de su interés. En cuanto a la relación de prioridad entre estos dos elementos del derecho subjetivo: el interés presunto y la facultad sancionadora, nos inclinamos por concedérsela al primero, sin desconocer que sólo por concurrir el segundo adquiere el interés calidad jurídica. Y es que creemos que sin la previa consideración del interés la facultad sancionadora pierde no sólo su razón de ser y su sentido, sino su calidad de tal. La esencia de la protección jurídica está lógicamente subordinada a la esencia del interés. Concluimos definiendo el derecho subjetivo como el interés real o presunto en orden a que sea cumplido el deber jurídico que en una norma se estatuye, interés al que el orden jurídico enlaza una facultad sancionadora. Como este enlace tiene lugar en una norma o a través de una serie de normas encadenadas, es decir, en el Derecho Objetivo __sea o no estatal__, no hay conflicto de prioridad entre el derecho subjetivo y el derecho objetivo. El derecho subjetivo es el derecho objetivo considerado desde el punto de vista del sujetó interesado en que los deberes impuestos se cumplan y las sanciones estatuidas se ejecuten. Y el Derecho Objetivo es el derecho objetivado en normas'  (58 , 59). 26.__Todo ello nos permite entender mejor la génesis jurídica (y no histórica o sociológica) del poder público, y las relaciones entre el Derecho positivo estatal y los derechos primitivos. Desde que dos o más hombres coexisten surge la posibilidad de que sus conductas respectivas interfieran en la órbita de los intereses del otro o los otros, y la necesidad, por tanto, de aplicar un criterio para decidir cuándo es lícita y cuándo es ilícita esta interferencia. Con ello aparecen ciertos derechos subjetivos primarios y, a la vez, ciertas normas jurídicas en que ellos quedan objetivados. Estas normas constituyen ya un derecho, objetivo a fuer de intersubjetivo, según la expresión de Legaz y Lacambra (60). Así, por ejemplo, una norma jurídica de un Derecho primitivo reza: 'Si coexistieren dos o más hombres todos ellos deberán abstener se de la conducta que fuere lesiva para la vida de los demás, que perturbare el ejercicio de las facultades en que esa vida se manifiesta, que impidiere su desarrollo y realización o frustrare sus posibilidades de expresión; o si aluno faltare a este deber, podrá ser sancionado con la defensa o la venganza de la víctima o sus parientes'. El Derecho positivo estatal viene a modificar esta norma jurídica primitiva al estatuir que ciertas sanciones señaladas podrán ser ejecutadas o determinadas, no ya ponla propia víctima o sus parientes, sino por individuos especializados, previa comprobación de la realidad del entuerto. Como, a su vez, la no aplicación de las sanciones de este Derecho puede dar lugar a otras sanciones, se podría decir que el Derecho positivo estatal crea diversas normas jurídicas en reemplazo de la consecuencia de la norma jurídica fundamental de los Derechos primitivos. Pero, más que sustitución hay intercalación. Todas las normes de los Derechos positivos estatales vienen ,a intercalarse entré la endonorma y la perinorma de las normas primitivas, nacen del seno mismo de estas normas. Así, entre el interés en el cumplimiento del deber que es la manifestación del derecho subjetivo en la endononma y la facultad sancionadora que es la manifestación del derecho'subjetivo en la perinorma, separando estos dos miembros de la , primitiva, surgen las normas, del Derecho Estatal Positivo, con sus sanciones deberes que son ejecutadas por órganos especializados. Pero esta introducción del sistema normativo estatal entre el interés y la sanción de la nómina primitiva, implica, además, la interposición de un lapso más o menos considerable entre el primer entuerto y la eventual aplicabilidad de la auto-defensa, por ejemplo, el derrocamiento revolucionario del poder público; implica, además, la interposición de un lapso más o menos considerable entre el primer entuerto y la eventual aplicabilidad de la autodefensa, por ejemplo, el derrocamiento revolucionario del poder público; implica, por tanto, algo análogo a la introversión de la conciencia que viene a romper la vinculación inmediata que seda en la conciencia espontánea, pre-reflexiva, del estímulo con el impulso activo. El Estado constituye el elemento reflexivo del Derecho. Cuando los individuos de una comunidad jurídica renuncian a juzgar por sí mismos sobre la existencia y gravedad de las lesiones que pudieren sufrir en sus derechos y a aplicar las sanciones correspondientes, cuando confían a individúes especializados, profesionales, presuntamente neutrales, remunerados, la facultad de dirimir sus conflictos y de ejecutar o decidir, las Consecuencias de Derecho, entonces puede decirse que comienza a aparecer el Estado en la vida jurídica. No es, pues, que los individuos sean, ya originariamente, órganos del Estado, que actúen por delegación del Estado; por el contrario, son los individuos quienes fundan el Estado y sus órganos o funcionarios al hacer delegación de algunas facultades. Mientras no ocurre esta delegación común y la consiguiente centralización de funciones, como es el caso en las comunidades jurídicas primitivas, como es el caso aún en nuestros días respecto de la Comunidad Internacional, hay orden jurídico, hay Derecho, pero no hay Estado, en el sentido propio de este término. La Historia nos muestra un procesó de 'estátización' del Derecho, según la expresión de Del Vecchio (61), y esto significa que el Derecho puede darse sin Estado, es decir, que desde un punto de vista, lógico-jurídico el Derecho prima sobre el Estado, que el concepto Derecho tiene una extensión, mayor que la del concepto Estado. Ahora bien, puesto que el Estado constituye un sistema cerrado de sanciones jurídicas aplicadas por órganos especializados, puede resultar imposible aplicar una sanción estatal al hombre que trasciende los límites de las funciones que se le han confiado, o que omite cumplirlas de un modo eficaz y diligente. Recuperan, entonces, su vigencia las sanciones del orden jurídico más primitivo sobre el que se edificó el orden jurídico estatal, es decir, que al no tener una instancia estatal a que recurrir, los individuos, conscientes de que sus derechos subjetivos han sido lesionados, se harán justicia por sí mismos y aplicarán las medidas preventivas y las sanciones más primarias de toda ordenación jurídica: la resistencia, la degradación, la represalia, la venganza, la revolución (62). El orden jurídico estatal constituye la estructura jurídica superior de la vida en sociedad; cuándo se la destruye o lesiona por abusó del derecho a gobernar, a legislar, a juzgar, o cuando se hace ineficaz, cuando el Estado, en suma, hace crisis, la vida social cae en una estructura inferior, recuperan su actualidad sanciones más primitivas, y si se impide que la necesidad de justicia de los hombres se exprese en ese nivel, del modo primario y a menudo excesivo que es propio de los Derechos pre-estatales, la vida social podrá caer a un nivel aún más bajo, en que faltará ya un criterio para distinguir lo lícito de lo ilícito. El ordenamiento jurídico en su totalidad se nos aparece, por tanto, como diversos estatutos superpuestos, cada uno de los cuales obtiene del que le sirve de fundamento su eficacia r su validez. Pero no podemos desenvolver aquí esta concepción: bástenos anunciar __lo que ya se adivina__ que trae consecuencias importantes para la doctrina del Derecho Natural.

Notas

  1

Cita Ernest Roguin, 'La Science Juridique Pure', Rouge, Lausanne, 1923.t. I, p. 29, y t. III, p, 646, Nota 2. Obras importantes en que esta concepción aparece defendida: Henri Michas, 'Le droit reel considere contrae obligation passivement universelle', 1900; Ortolan, 'Generalisation du Droit Romain', undecima edición, pp. 54 y 77 y sgs.; Rene Demogue, 'Nations fondamentale du Droit Prive', 1011, pp. 344 y sgs.; Marcel Planiol, 'Traite Elementaire de Droit Civil', t. I, N' 2159 y nota 21; Ernest Roguin, 'La regle de Droit', Lausanne, 1889, y 'La Science Juridique Pure', ya citada; Du Pasquier, 'Introducción a la theorie generale du Droit', tercera edición, N' 126 y sgs. En este mismo sentido, Hans Kelsen, 'La teoría pura del Derecho. Introducción a la problemática científica del Derecho', Ed. Losada, Buenos Aires, 1941, p. 75; también su 'Teoría General del Derecho y del Estado', Imprenta Universitaria, México, 1950, pp. 7677. Entre las tentativas para rehabilitar la noción clásica del derecho real en oposición al derecho personal, destaquemos la opinión de Julien Bonnecase ('Precis de Droit Civil', Ed. Rousseau, Paris, 1934, t. II, pp. 46 y sgs.). No es el caso de extendernos aquí sobre las criticas que esta tentativa nos merece. volver

  2

'le Teoría pura del Derecho', p. 79. Volver

  3

'Transformations du Droit prive depuis le Code Napoleón'; vease p.e. p. 19; 'Traite de Droit Constitutionnel', 3a edicion, Broccard, Paris, 1927, t. I, ' 19 y siguientes. Volver

  4

'La Teoría pura del Derecho', p. 165 y sgs.; 'Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 200 y sgs. volver

  5

No podemos extendernos aquí sobre el desenvolvimiento histórico de la tendencia normativista. Vease, al respecto, Luis Legaz y Lacambra, 'Kelsen, Estudio critico de la teoría pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena', Ed. Bosch, Barcelona, 1933, pp. 140 y sgs. volver

  6

La primitiva posición de llana Kelsen al respecto fue expuesta en 'Hauptprobleme des Staatsrechtlehre, ed, Mohr, Tubingen, 1923, cap. VII, y reproducida en 'La Teoría pura del Derecho', pag.47. Vease, en el mismo sentido, León Duguit, 'Traite de Droit Constitutionnel', t. I, 6, 7 y 10. Volver

  7

Puede observarse que la concepción del derecho subjetivo, como un poder de voluntad constituye una extensión doctrinaria, y a la vez una tentativa de justificación de un determinado derecho el derecho de propiedad. Por su parte, la crisis del derecho subjetivo aparece, en una de sus dimensiones, como el reflejo, en el plano de la ciencia jurídica, de la critica de que es objeto la propiedad, especialmente la propiedad que tiene la virtud de engendrar otras propiedades, es decir, la que recae sobre medios de producción. Esta critica subraya el carácter de monopolio, de exclusión a determinadas satisfacciones o provechos, que la concepción, misma de la propiedad lleva implícita. Es licito relacionar esta actitud critica frente a la propiedad con el hecho de que en la doctrina jurídica se comience a hablar un poco menos de las facultades __por ejemplo, del poder que representa el dominio desde el punto de vista del titular__ y un poco mas de los deberes correlativos del no poder que es, verbigracia, el dominio desde el punto de vista de los que estan excluidos de el Asimismo, la corriente doctrinaria normativista puede ser considerada como un reflejo de la evolución histórica enderezada hacia, la despersonalización del Derecho y del Estado. Volver

  8

'Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 161162. También: 'La Teoría pura del Derecho', p. 50. Volver

  9

Esto es lo que Carlos Cossio llama 'la estructura trifasica de lo facultativo, lo obligatorio y lo prohibido'. Vease, por ejemplo, 'La verdad jurídica', Losada, Buenos Aires, 1954. p. 171, nota 7. volver

  10

Hans Kelsen. 'Teoría General del Derecho y del Estado', p. 37. Volver

  11

Por el contrario, la noción del deber ser lógico la obtiene, Kelsen mediante dos sucesivas purificaciones: la primera contrapone el deber ser al ser de la Naturaleza; la segunda elimina el deber ser axiológico y nos deja como residuo el deber ser lógico por la primera, se eliminan todas las ciencias naturales (inclusive las ciencias humanas __Psicologia, Sociología_ que presuponen la imputación personal); por la segunda, la Religión, la Moral, la Política quedan expulsadas. (Veanse, sobre este tema, las explicaciones de Carlos Cossio, en 'La verdad jurídica', pp. 99100). No obstante, cabe reprochar a Kelsen el que emplee la voz imputación de un modo a menudo impreciso. Por ejemplo, al ser de la naturaleza y al principio de causalidad en que se expresa, contrapone a veces la imputación en sentido de imputación personal. (Vease 'La aparición del principio de causalidad a partir del principio de retribución' en el volumen 'La idea del Derecho Natural y otros ensayos', losada, Buenos Aires, 1950); contrapone, otras, la imputación en sentido de imputación lógica. (Vease 'La Teoría pura del Derecho', Caps. I y II). volver

  12

'La Teoría pura del Derecho', p. 50. Volver

  13

ldem., pág. 5758. Volver

  14

Seria impertinente observar, en sentido contrario, que, dentro de los principios de la Teoría pura del Derecho, no cabe concebir que una norma imponga un deber a un órgano del Estado, porque a través de las normas, el Estado solo regula su propia conducta. La referida impertinencia se com. prueba con solo advertir que el deber es previo ala calificación de un hombre como órgano del Estado y su cumplimiento, determinante de esa calificación Dicho de otro modo: el cumplimiento de determinados deberes es lo que permite abstraer el funcionario del hombre. No se trata, pues, de que la norma primaria de Kelsen estatuya la conducta de un órgano del Estado. Prescribe a un hombre, como deber, la observancia de una conducta y en cuanto este hombre la cumple, es calificado de órgano del Estado. Cf. Hans Kelsen, 'Teoría general del Derecho y del Estado', p. 210. Volver

  15

'La polémica anti ecológica'; en 'La Ley' de 7 de octubre de 1954, Buenos Aires, pagina 5. volver

  16

La distinción entre proposiciones jurídica prescriptivas y descriptivas aparece en el pensamiento de Hans Kelsen a partir de la 'Teoría General del Derecho y del Estado' modificando la posición anti-imperalistas de sus primeras obras. Es indiferente que estas ultimas proposiciones sean llamadas reglas de Derecho, como quiere Kelsen ('Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 4647; 'Problemas escobidos de la Teoría pura del Derecho', ed. Kraft, Buenos Aires, 1953, p. 47) o que se emplee una terminología diversa (Cf. Luis Legaz y Lacambra, 'Filosofía del Derecho', ed. Bosch, Barcelona, 1953, p. 214). Lo que importa es aquí naturalmente la clara delimitación, de los conceptos. Volver

  17

Aunque hemos dejado sentado que no procede identificar la norma jurídica con una orden, cabe aun preguntarse si algunas ordenes __la que el patrón dirige a su empleado, la que el juez dirige al receptor, la que el padre dirige a sus hijos, la que el militar dirige a sus tropas__ no constituyen verdaderas normas jurídica (normas de autoridad), en la medida en que son dictadas en ejercicio de una facultad jurídica o en cumplimiento de un deber jurídico. No se opone, en todo caso, a la solucion-afirmativa: a) ni la libertad del destinatario de la norma, puesto que el mandar se diferencia del mero causar precisamente por ir dirigido a una voluntad libre (libre para obedecer o desobedecer) ; b) ni el carácter hipotético atribuido a la norma jurídica, ya que la condición o antecedente puede ser la mención de la circunstancia de hecho en que la orden (consecuencia) rige, por ejemplo: 'si te encuentras en la situación A, deberás observar la conducta B' (Vease, en este sentido, Giorgio del Vecchio, 'Lhomo juridicus et liinsuffisance du Droit tomo regle de vie', en 'Justice, Droit, Etat. Etudes de Philosophie Juridique', Sirey, Paris, 1938, p. 230; y el propio Kelsen,'Problemas escogidos de la Teoría pura del Derecho', pp. 3031); c) ni, por ultimo, concebir la norma jurídica como un juicio (hipotético), salvo que este concepto se reserve, para la sola enunciación, excluyendose convencionalmente de su extensión la oración imperativa, desiderativa, etc. (Sobre este problema, vease Husserl, 'Investigariones Logicas', Investigación quinta, ' 40; investigación sexta, ' 1 y 67). En un articulo sobre 'El Concepto de verdad de San Agustín', Paul. L. Landsberg declara, a nuestro juicio con razón: 'El juicio jurídico decisorio, el juicio de proposición practica __el juicio tu deber__ puede ser tenido desde luego por un juicio a igual titulo que el pretendido juicio lógico, que el juicio de proposición teórica'. (in 'Deucalion' N' 3, La Baconniere, Ginebra, 1950, p. 57). volver

  18

Reproducimos en el texto el axioma ontológico formulado por Carlos Cossio (Vease 'La Teoría egolosica del Derecho y el concepto jurídico de libertad', losada, Buenos Aires, 1944, especialmente pp. 315316); lo vinculamos a otro axioma que, a nuestro entender, es su complemento. Volver

  19

' Carlos Cossio, 'La Teoría ecológica del Derecho...', pp. 320 y sgs., esp. p. 325. Volver

  20

'Introducción a la Lógica jurídica'. Ed. Fondo de Cultura Económica, Mexico -Buenos Aires, 1951, p. 27. Volver

  21

Afirmar que toda conducta jurídicamente relevante ha de caber en alguno de los tres conceptos mencionados: facultad, prestación o entuerto, equivale a adherir a la tesis de la plenitud del orden jurídico, es decir, negar, la posibilidad de que en tal orden se den 'lagunas'. en el sentido técnico que esta expresión ha adquirido a partir de la obra de Zitelmann. Ello es ajeno al mayor o menor margen de libertad de que el juez pude disponer para emitir sus fallos, en virtud de una delegación mas o menos general del legislador. Es exacto afirmar que en un ordenamiento jurídico esta tal no se pueden dar 'lagunas precisamente porque hay jueces que deben fallar', como observa Carlos Cossio ( 'La plenitud del ordenamiento jurídico', losada, Buenos Aires, 1947, p.56), es decir, porque hay hombres que estan obligados a crear normas jurídicas que resuelvan los conflictos que les son sometidos (y esta obligación es lo que define la función judicial). Nada tiene ello que ver con la mayor o menor previsibilidad del contenido de la sentencia, como erradamente pensó Herman Kantorowicz ('La lucha or la Ciencia del Derecho', del Derecho', losada, Buenos Aires, 1949, 1906, incluido en el volumen 'La ciencia p. 365).Y aunque no hubiera jueces, como en ciertos Derechos primitivos, no por eso dejaría el ordenamiento jurídico de ser una plenitud hermética, puesto que cada individuo o grupo debería resolver, de acuerdo con la costumbre o los contratos si la interferencia de otro en la esfera, de sus intereses constituye o no una conducta antijurídica. Y aquí no cabe sino una respuesta afirmativa (caso en que procede ejecutar una sanción) o negativa (caso en que esta sanción no es procedente), y no hay una tercera posibilidad. El que la disyunción no se plantee o el postergar la decisión indefinidamente, equivale a una solución negativa, o sea, a una absolución. Volver

  22

Ciertamente hay casos en que una sanción aparece dirigida contra un individuo cuya conducta no es mencionada directamente entre las condiciones de la sanción Pero ello puede no afectar a la relación entuerto-sanción, si se cumple una de estas posibilidades: a) Que la víctima de la sanción haya podido evitar la conducta del sujeto mencionada explícitamente como condición de la sanción; por lo que el no haberla evitado constituye la verdadera conducta antijurídica. (casos de culpa in vigilando o de culpa in eligiendo, por ejemplo) b) que, en virtud de las relaciones especificas que median entro el autor del entuerto y la persona explícitamente mencionada como víctima de la sanción, pueda presumirse que aquella sufre con el sufrimiento de esta, de modo que indirectamente la sanción recae también sobre la primera (caso de penas impuestas a rehenes, por ejemplo) y c) que la imputación de la conducta antijurídica. y del sufrimiento que la sanción ocasiona no se haga individualmente, sino colectivamente, a un grupo de hombres al cual pertenecen tanto el individuo autor del entuerto como el individuo sobre quien recae la sanción en primer termino (como en las vendettas de los Derechos Primitivos o en el bellum justunm del Derecho Internacional). Vease Hans Kelsen, 'Problemas escocidos de Teoría Pura del Derecho, pp.7678. Volver

  23

Hans Kelsen, 'Teoría General del Derecho y del Estado', pag. 345; 'Problemas escocidos de la Teoría pura del Derecho', p. 62. Volver

  24

Esta afirmación la encontramos en la abra de Hans Kelsen, 'Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 55 y 56 (también: 5455) y 345. Volver

  25

Acreditado ya que decir 'deber jurídico no sancionado' importa una contradicción en los términos, 'es aun posible hablar de obligaciones naturales' nosotros pensamos que por faltar la sanción, no cabe ver aquí verdaderas obligaciones jurídicas No obstante, las disposiciones que las estatuyen tienen significación para el Derecho en cuanto restringen el ámbito material de validez de ciertas normas jurídicas: que establecen un deber de restitución. Volver

  26

'La Teoría Ecológica del Derecho', pag. 316. Volver

  27

Llevada a su extremo la identificación Derecho-Estado significa que solo hay un Estado Mundial y que los llamados Estados (nacionales) solo son estatutos parciales, personas jurídicas colectivas. No obstante, tras las sucesivas distinciones introducidas por Kelsen, la coextensividad de Derecho y Estado que antes había afirmado queda disuelta. En poner termino, hay que considerar el grado de centralización jerárquica da Derecho: 'A falta de suficiente centralización no puede pretenderse que sea Estado la comunidad supraestatal constituida por el Derecho Internacional como tampoco lo es la comunidad jurídica pre-estatal'. ('La Teoría pura del Derecho', p. 160; cf. también 'Teoría General del Derecho y del Estado', p. 199). A este criterio de la centralización, Kelsen agrega ahora también otro: el Estado es un orden jurídico cuyo ámbito espacial de validez se encuentra limitado ('Teoría General del Derecho y del Estado', p. 219). Este es el concepto de Estado que efectivamente presta utilidad a la Ciencia Jurídica puesto que esta adecuado a un objeto determinado, aunque su extensión sea un tanto imprecisa, especialmente porque la centralización es cuestión de grado y medida ('La Teoría pura del Derecho', pp. 159160; 'Teoría del Derecho y del Estado', p. 205). en cambio, la voz Estado en sentido amplio, juridico-formal, constituye una innecesaria duplicación verbal del Derecho, constituye solo un nuevo nombre que se añade al mas comun para designas el mismo concepto. En suma, Estado en el único sentido aceptable de la expresión no tiene una significación coextensiva con la de Derecho, pues si bien todo Estado es Derecho, como ense'a Kelsen, en cambio no todo Derecho es Estado. A este sentido estricto de 'Estado' corresponde el mas restringido de funcionario, que hemos aceptado en d texto y que implica, desde luego; cierta especialización ('Teoría General del Derecho y del Estado', p. 204). volver

  28

P. 62. Volver

  29

Idem. Volver

  30

Así, por ejemplo, Fritz Schreier, 'Conceptos y formas fundamentales del Derecho. Esbozo de una teoría formal del Derecho y del Estado sobre base fenomenologica', losada, Buenos Aires, 1912, págs. 112114. lo podemos extendernos aquí sobre las criticas que este esquema de la norma jurídica nos merece. Volver

  31

'La Teoría ecológica del, Derecho', pp. 325326. Vease también 'La polemcia antiecológica' en 'La Ley' de 7 de octubre de 1954. Volver

  32 'La Teoría ecológica del Derecho', p. 301. Cf.; en sentido análogo, Luis Legaz y Lacambra, 'Filosofía del Derecho', p: 215. Volver
  33

cf. C. Cossio, 'La Teoría ecológica del Derecho'. p. 306; quien critica a Pfander, 'Lógica', Espasa -Calpe, Buenos aires -México, 1915, pagina 126. Volver

  34

'Problemas escogidos de la Teoría Pura del Derecho', pp. 28.29. volver

  35

Vease 'La Teoría Ecológica del Derecho, pp. 320 y 323. volver

  36

Hans Kelsen, 'Teoría General del Derecho y del Estado, p. 356. Volver

  37

Hans Kelsen, 'La Teoría pura del Derecho', p. 174. Vease también 'Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 357358. volver

  38

'Problemas escogidos de Teoría Pura del Derecho', pagina 75. Volver

  39

Idem., p. 76. Volver

  40

Idem., pp 7576. volver

  41

'Teoría general del Derecho y del Estado', p. 61. Volver

  42

'Problemas escogidos de Teoría pura del Derecho', pp. 6971. volver

  43

Hans Kelsen, 'Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 6162.

volver

  44

cf. Hans Kelsen: 'Estas series de normas jurídicas no pueden prolongarse indefinidamente. Debe haber una ultima norma de la serie que establezca un sanción que ya no tenga el carácter de deber jurídico, en el sentido anteriormente definido' ('Teoría General riel Derecho y del Estado', p. 61). volver

  45

'La Teoría pura del Derecho', p 92. Volver

  46

'Teoría general del Derecho y del Estado', p. 86. Volver

  47

P. 220; también pp. 321 y 333. volver

  48

Idem., pag. 326. Volver

  49

cf. Carlos Cossio, 'La Teoría Ecológica del Derecho', pp. 326327. volver

  50

cf. 'Teoría de la verdad jurídica', Cap. IV , 'Constitución de la Experiencia Jurídica' con 'La Teoría Ecológica del Derecho', pp. 325326. En la primera de estas obras se reemplaza la mención 'alguien pretensor (Ap)' por la de 'alguien titular (At)' (p. 134). volver

  51

'Concepto w roanas Fundamentales del Derecho', p. 116. Volver

  52

Idem., p. 114. Volver

  53

Si se acepta que todo encadenamiento de normas conduce en definitiva, a un deber cuyo incumplimiento carece de sanción, resulta que, retroactivamente, todas la sanciones anteriores del encadenamiento, y por tanto, todos los deberes del mismo aparecen privados de verdadera eficacia, como observan N. S. Timasheff y L. Petruisky. Al respecto Kelsen observa: 'La afirmación de que para asegurar la eficacia de una norma jurídica de grado n, es necesaria otra de grado n mas uno, por lo cual es imposible asegurar la eficacia de todas las normas jurídicas por medio de otras que establezcan sanciones, es correcta' ('Teoría General del Derecho y del Estado', p. 29).Creemos, sin embargo, que el problema desaparece sin necesidad de sacrificar ni la eficacia ni la sanción como elementos esenciales del Derecho, con solo admitir que en toda norma se estatuye a la vez un deber y, disyuntivamente, para el caso de que este deber no sea cumplido, una sanción que se presume facultativa. El que haya o no otra norma encadenada con la primera solo puede influir en que, la sanción de esta quede como facultativa o en que pase a ser objeto, a su vez, de un deber jurídico Pero cada norma constituye una unidad jurídica completa y tiene asegurada por si misma su eficacia. Volver

  54

'El espíritu del Derecho Romano', Bailly-Bailliere, Madrid, 1893, t. IV p. 365; vease sobre las diversas concepciones del derecho subjetivo, Jean Dabin, 'le droit subjectif', Dalloz, Paris, 1952, Ca. II, sección 1a, PP. 56 y sgs. volver

  55

Hans Kelsen, 'Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 51 y 56; 'La Teoría pura del Derecho', p. 56. Volver

  56

'Sobre la evaluación implícita en toda norma jurídica, vease Giorgio del Vecchio, 'Essia sur les príncipes generaux du Droit'; en 'Justice, Droit, Etat, pp. 156, nota. I. volver

  57

Hans Kelsen, 'Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 8283. volver

  58

No nos resulta convincente la concepción de Jean Dabin ('le droit subjectif', cap. II, pp. 80 y sgs.) que define el derecho subjetivo como 'pertenenciaseñorio'. (aparartenancemaitrise) a), porque el concepto de pertenencia así aplicado supone extender a todo derecho subjetivo nociones propias de los derechos realce e identificar ficticia mente nuestra personalidad o las actividades y abstenciones del prójimo con las cosas que nos pertenecen o que estamos autorizados para aprovechar; en este sentido, resulta evidentemente forzado decir que nuestra vida, nuestro cuerpo, nuestra libertad, nuestra intimidad, nos pertenecen; en verdad tomos todo ello; b) porque no queda en claro si el señorio es la facultad correlativa del deber previa a la infracción de este o la facultad de decidir la sanción una vez que la infracción ha ocurrido, o por fin, si es ambas cosas a la vez, c) sobre todo porque esta definición no aparece derivada de un análisis de la norma jurídica y los elementos que la integran. Volver

  59

por consiguiente, no hay un Derecho Objetivo que conceda derechos subjetivos, ni derechos subjetivos previos al Derecho Objetivo, y esto, precisamente, porque todo Derecho es correlación de sujetos o como lo dice Legaz y Lacambra de un modo mas amplio, porque la existencia humana es 576). Dado que la obra de Duguit se dirige coexistencia (Filosofía del Derecho, p. en parte considerable, contra la idea de ciertos derechos individuales previos a la normación objetiva, desde que se abandona esta prioridad, la critica que este autor dirige contra la noción de derecho subjetivo pierde mucho de su fuerza ('Traite de Droit Constitutionnel', t. I, 19, p. 212. Vease también Hauriou, 'Precis de Droit Constitutionnel', 2a edición, 1929, p. 618). volver

  60

'Filosofía del Derecho', p. 576. Volver

  61

'Individu, Etat et Corporation' en 'Justice, Droit, Eetat', p. v 368. Vease también en este sentido, Paul Roubier, 'Theorie generale du Droit. Histoire des doctrines juridiques et philosophie des veleurs sociales', Sirey, Paris, 1946, pp. 2728. volver

  62

Para Kelsen la revolución es, a la vez, un acto antijurídico y un acto creador de Derecho (Vease 'Teoría General del Derecho y del Estado', pp. 145146 y nota 1 de esta__ y p. 388). para nosotros, en cambio, cuando los hombres designados para las funciones supremas infringen su deber y verlos y castigarlos o el recurso establecido no se ha establecido un recurso para remo no resulto eficaz, la revolución constituye una sanción y, a la vez, un acto creador de Derecho. Lo dicho guarda conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, que contempla la rebelión contra la tiranía y la opresión como un 'supremo recurso' (Considerando 3 y arts. 8', 10 y 28). Sobre las distintas clases de resistencia legitima, vease Jean Dabin 'La Philosophie de l'ordre juridique positif, specialement dans les rapports de Droit prive', Paris, 1929, Nos 230 a 234, pp. 746 ,a 757. volver