Artículo

  • Extracto de las Institutas del Emperador Justiniano

Resumen

Abstract

PREFACIO (1)

Se ha creído erróneamente que todo lo que no tiene inmediata y directa aplicación carece de utilidad práctica. Con esta idea se suprimió en Chile la enseñanza del latín en los cursos de humanidades, lo que ha perjudicado a varias generaciones de profesionales.

Nadie escribe ya en latín, es verdad, pero con frecuencia encontramos en los tratadistas modernos citas latinas tomadas de los jurisconsultos del pasado, que no podemos comprender, fuera, de que, en general, el conocimiento de las lenguas madres contribuye al mejor conocimiento de nuestro propio idioma y facilita enormemente su uso correcto y propio.

Algo parecido pasa con el Derecho Romano, pues, aun cuando se estudia obligatoriamente en los cursos de Derecho, no siempre los alumnos le dan la debida importancia, atenidos a que en parte alguna se aplican ya las Pandectas ni las Novelas.

Otra de las causas que contribuyen a la falta de interés que los estudiantes tienen por este ramo es la dificultad de su comprensión debido al engorroso sistema de exposición de las leyes romanas tan llenas de digresiones, que obligan a, un trabajo mental pesado y fatigoso.

Sin embargo, nada hay más injustificado que ese concepto despectivo de las instituciones jurídicas de la antigua Roma, cuyas leyes constituyen la fuente de todas las legislaciones modernas.

El Derecho Romano tiene la enorme ventaja de haber clasificado en forma casi matemática las diversas acciones que resultan de las relaciones jurídicas en todos los órdenes de las actividades humanas, de modo que su conocimiento tiene siempre una aplicación indirecta que conduce al terreno conveniente en cada, caso que al abogado pueda presentársele en sus defensas forenses, para hallar en un momento la doctrina que informa la materia en cuestión.

Esta doctrina, sin embargo, para dar con ella hay que darse el trabajo molesto y pesado de descubrirla entre el dédalo de disquisiciones en que va envuelta cada disposición del texto original, disquisiciones que aun cuando tuvieran por objeto su mayor claridad, sólo logran obscurecerla y embrollarla. A evitar este inconveniente se ha dirigido nuestro esfuerzo en la presente obra, extrayendo la substancia, o sea, la disposición misma de cada artículo o ley, sin alterar el orden de la Instituta.

Para confeccionar este pequeño trabajo hemos tenido a la vista la obra de don Ismael Calvo y Madroño. Imperatoris Iustiniani Institutionum, con la traducción castellana del mismo; y la obra de Teissier. Institutes de L'Empereaur Justinien traduites sur le seul texto rouge de Corvinus A. Belderen, sin ceñirnos a esta última de un modo absoluto, por cuanto la hemos encontrado un tanto obscura debido a su excesiva concisión.

Hemos agregado en un Apéndice, algunas disposiciones de las Novelas relativas a las sucesiones y a las desheredaciones que reforman las Institutas; las Reglas del Derecho contenidas en el Libro L. de las Pandectas, y un Epítome de estas últimas en latín y en castellano para su mejor comprensión y aplicación.

Sin atribuirnos el mérito de haber hecho una obra de aliento, creemos prestar con nuestro pequeño trabajo un servicio no insignificante a los estudiantes de Derecho Romano y a los abogados que quieran ilustrar sus defensas con citas oportunas de las reglas y aforismos del Derecho clásico.

La Serena, Marzo de 1929.

Institutas del Emperador Justiniano PROEMIO En el nombre de Nuestro Señor Jesucristo, César Flavio Justiniano, Emperador de los Alemanes, Godos, Francos, Germanos, Antes, Alanos, Vándalos, y Africanos, pío, feliz,ínclito, vencedor y triunfador, siempre Augusto, a la Juventud amante de las leyes.

Conviene a la majestad imperial no sólo estar apoyada en las armas, sino también armada con las leyes, a fin de que, tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, pueda gobernar rectamente, y el príncipe Romano salga vencedor, así en las guerras contra los enemigos, como al rechazar por los trámites legales las iniquidades de los hombres injustos, y resulte tan religioso observante del derecho, como grande en los triunfos conseguidos sobre sus enemigos.

1. Hemos conseguido, con la ayuda de Dios, uno y otro objeto, y todos los pueblos se rigen por las leyes que hemos promulgado y recopilado. 2. Después de haber puesto en completa consonancia las constituciones imperiales, antes confundidas, hemos dirigido nuestra atención a los inmensos volúmenes de la jurisprudencia antigua, y caminando como por un abismo, hemos concluído, con el auxilio divino, una obra de cuya conclusión se había desesperado. 3. Concluído este trabajo, hemos convocado a Triboniano, Teófilo y Doroteo, y les hemos encargado la composición de las Institutas bajo el poder de nuestra autoridad. 4. Les hemos ordenado dividirlas en cuatro libros, que serán, los primeros elementos de toda la ciencia de las leyes. 5. En ellas se ha expuesto brevemente lo que estaba vigente antes y lo que, obscurecido por el desuso, ha sido restablecido por medio de nuestra autoridad imperial. 6. Después de haberlas leído y verificado, les damos plena fe y valor. 7. Recibid con sumo anhelo y vehemente deseo estas nuestras leyes para que, instruidos en ellas, podáis gobernar nuestro Imperio en la parte que se os confiere.

Dado en Constantinopla, a 21 de Noviembre y en el tercer Consulado de nuestro Emperador Justiniano, siempre Augusto.

LIBRO PRIMERO

De las Instituciones o de los Elementos,

de nuestro Emperador Justiniano, siempre Augusto, compuestos por Triboniano, varón eminente, doctísimo en Derecho, jefe y ex cuestor del palacio imperial; por Teófilo, varón insigne, jurisperito, profesor de Derecho de esta veneranda ciudad; y por Doroteo, distinguido cuestor, jurisperito y profesor de Derecho en la ínclita ciudad de Berito.

TITULO PRIMERO De la Justicia y del Derecho

Justicia es la firme y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le pertenece.

1. Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la ciencia de lo justo y de lo injusto. 2. Para facilitar la enseñanza, recomendamos enseñar cada cosa ligera y sencillamente en primer término, y luego después desarrollarla y explicarla a fin de no abrumar el débil entendimiento del alumno y de no desalentarlo. 3. Los preceptos del derecho son: vivir honestamente, no dañar a nadie, y dar a cada uno lo suyo. 4. El estudio del Derecho se divide en dos partes: el derecho público, que regla el estado del pueblo romano; el derecho privado, que regla los intereses de los ciudadanos como individuos. Vamos, pues, a ocuparnos del derecho privado que se compone de la reunión de los preceptos sacados del derecho natural, del derecho de gentes, y del derecho civil.

TITULO II Del Derecho Natural de Gentes y Civil.

Derecho natural es el que la naturaleza enseñó a todos los animales. De este derecho deriva, por ejemplo, la unión del marido y la mujer para la propagación de la especie.

1. El derecho de gentes, y el derecho civil se diferencian en que el primero es relativo a todos los pueblos, y el segundo es el que cada pueblo se da como derecho propio. 2. El derecho civil toma el nombre de la ciudad para la cual se estableció. Así se dice derecho romano, derecho de Atenas, y respecto de este derecho también se aplica un nombre relacionado con el legislador o la materia: leyes de Dracon, derecho quiritario. 3. El derecho es escrito y no escrito. Pertenecen al derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsultos. 4. Ley es lo que el pueblo establece a petición de un magistrado senatorial, como un cónsul. Plebiscito, lo que establece la plebe a propuesta de un magistrado del orden plebeyo, como un tribuno. El pueblo comprende a todos los ciudadanos incluso los patricios y senadores; la plebe sólo comprendía a los que no eran patricias ni senadores. Después de la ley Hortensia, los plebiscitos tuvieron la misma fuerza que las leyes. 5. Senadoconsulto es lo que el Senado manda y establece 6. Lo que ordena el príncipe, tiene también fuerza de ley (2). 7. Los edictos de los pretores tienen también una gran autoridad. 8. Las respuestas de los jurisconsultos son las sentencias y opiniones de aquéllos a quienes era permitido fijar el derecho, personas a quienes el César había concedido la facultad de responder en las consultas legales, por lo cual se les llamó jurisconsultos. 9. Derecho no escrito es el que validó el uso (3). 10. Los lacedemonios adoptaron el derecho no escrito confiando sus leyes a la memoria; los atenienses establecían sus leyes por escrito. 11. El derecho natural es inmutable; el derecho civil es mudable. 12. Todo nuestro derecho se refiere a la persona, o a las cosas, o a las acciones. Primeramente trataremos de las personas.

TITULO III Del derecho de las personas

La principal división acerca del derecho de la personas es ésta: que todos los hombres o son libres o esclavos.

1. La libertad de la que viene la denominación de libres, es la facultad natural de hacer cada cual lo que quiera, a no ser que se lo impida la fuerza o el derecho. 2. La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la que uno es sometido al dominio ajeno contra la naturaleza. 3. Llámanse esclavos porque los generales de los ejércitos no suelen matar a los prisioneros, sino que los venden y con tal motivo, los guardan (servare). Tienen también el nombre de mancipia porque son cogidos con la mano (manu capiuntur) de entre los enemigos. 4. Los esclavos o nacen o se hacen. Nacen de nuestras esclavas; se hacen, ya por derecho de gentes, (cautiverio), ya por derecho civil, cuando un hombre libre mayor de veinte años permite ser vendido para participar del precio. 5. Entre los esclavos, no hay diferencia de condición; los hombres libres se dividen en ingenuos y libertinos.

TITULO IV De los Ingenuos

Ingenuo es aquél que es libre desde que nació, ya sea hijo de dos ingenuos, o de dos libertinos o de un libertino y un ingenuo. Será ingenuo el que nazca de madre libre y de padre esclavo o incierto aun cuando la madre fuere esclava al tiempo de la concepción. Será también ingenuo el que naciere de madre esclava si ésta fuere libre al tiempo de la concepción. También, se ha decidido que sea ingenuo el hijo de madre esclava que fuere manumitida y después, antes del alumbramiento, hubiera sido reducida nuevamente a la esclavitud.

1. Habiendo uno nacido ingenuo, no le perjudica haber estado reducido a la esclavitud y después haber sido manumitido.

TITULO V De los Libertinos

Libertinos son los que han sido manumitidos de justa esclavitud. Se considera la manumisión corno una institución de derecho de gentes y no de derecho natural, porque por derecho natural, todos nacen libres.

1. Se manumite de varios modos: en las santas iglesias, por vindicta, entre amigos, por cartas misivas, por acto de última voluntad. 2. Los esclavos pueden ser manumitidos de paso, cuando el Pretor, el Procónsul o el Presidente vayan al baño o al teatro. 3. Primitivamente todos los libertinos tenían la misma condición. Después, unos tenían la libertad plena y fueron considerados como ciudadanos romanos; otros, por la ley Junia Narbona, fueron latinos; y por último, por ley Elia Sencia, se crearon los libertinos dedicticios. Justiniano, por consejo de Triboniano, suprimió los dedicticios y después todos fueron ciudadanos romanos.

TITULO VI Quiénes y por qué causas no pueden manumitir

No se puede manumitir en fraude de los acreedores.

1. No obstante, puede manumitir el señor a su esclavo instituyéndolo heredero por testamento, siempre que no haya, heredero, ya sea que no lo hubiera instituído en su testamento o que por alguna causa el que hubiere sido instituído, no llegare a ser heredero. 2. Igual cosa sucede con el sólo hecho de instituir heredero a un esclavo, aun cuando no se mencione la intención de liberarlo, pues se considera que por el solo hecho de instituirlo heredero, se le ha dado la libertad. 3. Manumite en fraude de sus acreedores el que a tiempo de la manumisión es insolvente, o el que se hace insolvente por la manumisión, salvo que no haya tenido intención de defraudar por no creerse insolvente. 4. Por la ley Elia Sensia no se permite al dueño menor de veinte años manumitir de otro modo que por vindicta, ante el consejo, con aprobación de la causa de la manumisión. 5. Son justas causas de manumisión: cuando uno manumite a su padre o a su madre, hijo o hija, hermano o hermana naturales, ayo, nodriza, maestro, alumno o alumna, hermano de leche; o a un esclavo para nombrarle procurador, con tal que no sea menor de diecisiete años, o a una esclava para casarse con ella, si lo hace dentro del término de seis meses, a no ser que lo impida una justa causa. 6. Una vez aprobada la causa, sea verdadera o falsa, la manumisión no puede retractarse. 7. Hemos acordado a los menores de veinte años la facultad de manumitir a su esclavo por testamento con tal que haya cumplido diecisiete años y entrado a los dieciocho.

TITULO VII De la derogación de la Ley Fusia Caninia

La Ley Fusia Caninia había establecido ciertos límites a la manumisión de los esclavos por testamento, cuya ley, opuesta a la libertad y hasta cierto punto odiosa, se consideró conveniente derogarla, pues era bastante inhumano autorizar a los vivos para dar libertad a sus esclavos sino se lo impedía alguna otra causa, y quitar esa facultad a los que morían.

TITULO VIII De los que son sui iuris o alieni iuris

Las personas se dividen también en sui iuris y en alieni iuris. Las primeras son las que no están sujetas a voluntad ajena; las segundas las que lo están.

1. Los esclavos son alieni iuris, pues están sujetos a la potestad de sus dueños. 2. Actualmente ninguno de los que viven bajo nuestro imperio podrá tratar con crueldad a sus esclavos, sin justa causa reconocida por las leyes. La excesiva dureza de los señores para con sus esclavos fué moderada por una constitución de Antonio Pío, quien dispuso que el que diera muerte a un esclavo propio tendría el mismo castigo que el que diera muerte a uno ajeno. Algunos esclavos se refugiaban en los templos o al pie de las estatuas de los príncipes, y se mandó que los dueños de esos desgraciados debían venderlos.

TITULO IX De la patria potestad

Los hijos que hemos procreado de justas nupcias, están bajo nuestra potestad:

1. Nupcias o matrimonio es la unión del varón y de la mujer con el propósito de vivir en comunidad indisoluble. 2. El derecho de potestad que tenemos sobre nuestros hijos es propio de los ciudadanos romanos, pues ningún otro pueblo hay que la tenga tal como nosotros la tenemos. 3. Así, aquél que nace de ti y de tu mujer, está bajo tu potestad; del mismo modo el que nace de tu hijo y de su mujer cómo asimismo los bisnietos... Pero el que nace de tu hija, no está bajo tu potestad sino en la potestad de su padre.

TITULO X De las nupcias

Los ciudadanos romanos que se unen según los principios establecidos por las leyes, contraen nupcias legítimas, siendo el hombre púber y la mujer núbil, siempre que, siendo hijos de familia, tengan el consentimiento de los ascendientes bajo cuya potestad se hallaren.

1. No es lícito el matrimonio entre personas parientes en la línea recta, ni tampoco es permitido el matrimonio entre ascendientes y descendientes por la adopción, ni aun después de disuelta aquélla. Por tanto, no podrás casarte con la que llegó a ser tu hija adoptiva aún cuando la hubieres emancipado. 2. No es permitido el matrimonio entre hermanos, ya que hayan nacido de un mismo padre y madre, ya de uno de ellos. Se prohibe igualmente el matrimonio entre hermanos por adopción, mientras subsista ésta, pero una vez disuelta por la emancipación, podrás casarte con tu hermana adoptiva, y si tú estuvises emancipado ningún impedimento habrá para el matrimonio con la hermana adoptiva. 3. No es lícito casarse con la hija del hermano o de la hermana ni con ninguna descendiente de éstos, pero es permitido el matrimonio con la hija de la mujer que tu padre adoptó. 4. Es permitido el matrimonio entre primos hermanos. 5. Es prohibido el matrimonio con la tía, aunque sea adoptiva y, con las tías de nuestros padres. 6. No es lícito casarse con la hijastra ni con la nuera porque la una y la otra ocupan el lugar de la hija. 7. Aun después de disuelta la afinidad, es prohibido el matrimonio con la suegra y con la madrastra, porque ambas ocupan el lugar de la madre. 8. Sin embargo, el hijo del marido de otra mujer y la hija de la mujer de otro marido o viceversa, pueden lícitamente contraer matrimonio, aun cuando tengan hermano o hermana nacida del segundo matrimonio. 9. Juliano dice que debemos abstenernos de casarnos con la hija de nuestra mujer habida de otro marido después del divorcio. 10. También es cierto que los parentescos entre esclavos son impedimento para el matrimonio, si el padre y la hija, o el hermano y hermana fueren manumitidos. 11. Hay otras prohibiciones que se enumeran en las Pandectas o Digesto. 12. Los matrimonios celebrados en contravención a las prohibiciones son nulos, y los hijos de semejantes uniones se reputan espúreos o sin padres; además los contraventores incurren en las penas establecidas por las constituciones imperiales. 13. Suele suceder que los hijos, que al tiempo de nacer no están bajo la potestad de sus ascendientes, sean sometidos a ella, lo que acontece con el que, siendo hijo natural, presentado después a la curia, queda bajo la potestad del padre.

TITULO XI De las adopciones

No sólo los hijos naturales, según lo ya dicho, están bajo nuestra potestad, sino también los que adoptamos.

1. La adopción se hace de dos modos: o por rescripto del príncipe o por autoridad del magistrado. Por rescripto del Emperador adoptamos a los sui iuris. Esta especie de adopción se llama arrogación. Por la autoridad del magistrado adoptamos a los alieni iuri. 2. Cuando un hijo de familia es dado en adopción a un extraño, ni el padre natural pierde la potestad, ni el adoptante adquiere más derecho que el de sucesión ab intestato. Si da el hijo en adopción al abuelo materno, o al paterno estando el padre emancipado, el adoptante adquiere la patria potestad, porque así se reunen en el adoptante los vínculos naturales a los artificiales de la adopción. 3. La arrogación de un impúber por rescripto del príncipe se hace previa comprobación de la honestidad del adoptante y de la conveniencia de la adopción para el adoptado, con expresión de las condiciones de la adopción, a fin de que el arrogador de caución a un tabulario de que si el pupilo muriere dentro de la pubertad, restituirá los bienes a aquéllos a quienes les corresponderían. El arrogador no puede emancipar al adoptado sin conocimiento de causa, en cuyo caso debe devolverle sus bienes. Pero si el padre lo desheredare, o en vida lo emancipare sin justa causa, debe dejarle la cuarta parte de sus bienes, fuera de los que transfirió al padre adoptivo y de los que adquirió después. 4. El que toma un hijo en adopción debe excederle en edad a lo menos en una pubertad completa, o sea en dieciocho años. 5. Es lícito adoptar a uno por nieto, bisnieto... aun cuando no tenga hijo. 6. No sólo puede cualquiera adoptar como nieto a un hijo ajeno sino también a un nieto en calidad de hijo. 7. Pero si uno adoptare a otro por nieto como nacido de un hijo adoptivo o natural que tiene bajo su potestad, es preciso que consienta el hijo para no tener contra su voluntad un heredero suyo. Mas, si, por el contrario, el abuelo da en adopción a su nieto, no es necesario el consentimiento del hijo. 8. Si uno adoptare por rescripto del príncipe, o ante el pretor o presidente de la provincia a uno no extraño, puede darlo en adopción a otro. 9. Los que no pueden engendrar, salvo los castrados, pueden adoptar por ambos medios de adopción. 10. Las mujeres no pueden adoptar porque no tienen la. patria potestad, salvo por gracia especial del príncipe, las que hubieren perdido sus hijos, como consuelo. 11. Es propio de la adopción por rescripto del príncipe que si fuere adoptado el que tiene hijos bajo su potestad, los hijos quedan adoptados en calidad de nietos. 12. Si se adopta a un esclavo, este adquiere la libertad, más no la calidad de hijo.

TITULO XII De qué manera se disuelve el derecho de potestad

Los que están bajo potestad de un ascendiente, muerto éste, se hacen sui iuris; pero esto no es absoluto: muerto el padre se hacen sui iuris los hijos y las hijas; pero muerto el abuelo, sólo lo consiguen los nietos y las nietas cuando, después de la muerte del abuelo no hayan de caer bajo la potestad de su padre. Así es que, si al morir el abuelo el padre de ellos vive y además está bajo la potestad paterna, después de la muerte del abuelo quedan sometidos a la potestad del padre; pero si éste al morir el abuelo ha muerto ya o ha salido de la potestad de su padre, entonces los hijos, como no pueden ir a la potestad de él, se hacen sui iuris.

1. Los que, por haber cometido algún delito, fueren deportados, pierden la patria potestad y los hijos se hacen sui iuris. Pero si, por gracia del príncipe fueren restituidos, recobran la patria potestad. 2. Los padres relegados a una isla retienen a sus descendientes bajo su potestad y, recíprocamente, los hijos relegados permanecen bajo la potestad de sus ascendientes. 3. Los condenados a trabajos en las minas y los arrojados a las fieras, se hacen esclavos de la pena, y pierden la potestad. 4. Si el hijo de familia militare o fuere nombrado senador o cónsul, se ha decidido que se libera desde que se le extienda el diploma del patriciado. 5. Si el padre fuere hecho prisionero, queda en suspenso la potestad, la cual, por derecho de postliminio, se recupera si el prisionero vuelve; pero si muriese en cautividad, se reputa que el hijo se hizo sui iuri desde que el padre cayó prisionero. Si el hijo cayere prisionero, se aplica la misma regla. 6. Los hijos dejan también de estar sometidos a la patria potestad por la emancipación, en cuyo caso los ascendientes quedan en calidad de patrones, como respecto de sus libertos. 7. El que tiene bajo su potestad a un hijo y de éste a un nieto o nieta, puede renunciar a la potestad del hijo y retener la del nieto o nieta, o liberar al nieto o nieta y retener la potestad sobre el hijo, entendiéndose igual cosa respecto de los bisnietos de ambos sexos, o hacerlos a todos sui iuris. 8. Si el padre diere el hijo en adopción al abuelo, aquél pierde la patria potestad y la adquiere plenamente el abuelo adoptivo, como se ha dicho. 9. Si tu nuera hubiere concebido de tu hijo y lo emancipares o dieres en adopción estando ella en cinta, lo que de ésta nazca nace bajo tu potestad; pero si hubiere concebido después de la emancipación o adopción, queda sometido al padre emancipado o al abuelo adoptivo. 10. Por último, ni los hijos naturales ni las adoptivos pueden casi en modo alguno obligar al ascendiente a que renuncie a su potestad.

TITULO XIII De las tutelas

Entre las personas que no están sometidas a la potestad de otro, unas están bajo tutela, otras bajo curaduría.

1. Tutela es la potestad en un hombre libre dada por el derecho civil, para proteger a aquél que por su edad no puede defenderse. 2. Los que ejercen esta autoridad se llaman tutores. 3. Los padres pueden, por testamento, nombrar tutores para sus hijos e hijas impúberes. A los nietos y nietas, los ascendientes sólo pueden designarles tutores por testamento a condición de que después de la muerte del testador no hayan de caer en la potestad del padre. 4. A los póstumos puede nombrárseles tutores por testamento, siempre que se hallen en tal condición que si nacieren viviendo sus ascendientes, habrían de hacerse herederos suyos y estar bajo la potestad de ellos. 5. Pero si a un hijo emancipado se le nombrare tutor por el padre el testamento, ha de ser ratificado el nombramiento por sentencia del presidente en todos los casos y sin investigación.

TITULO XIV Quienes pueden ser nombrados tutores por testamento

Puede ser nombrado tutor, no sólo el padre de familia, sino también el hijo de familia.

1. Puede ser nombrado tutor el esclavo propio, con lo cual se considera emancipado; puede serlo también el ajeno, pero para cuando sea libre. 2. Podrán ser nombrados tutores el furioso y el que no ha cumplido veinticinco años: el primero, para cuando recobre la razón; el segundo, para cuando cumpla los veinticinco años. 3. Puede sin duda nombrarse tutor hasta o desde cierto tiempo o antes de la institución de heredero. 4. No puede darse tutor para una causa o negocio determinado, porque la tutela es relativa a la persona. 5. Si se nombra tutor para las hijas o hijos, se entiende nombrado también para los póstumos; pero no se entenderá para los nietos, salvo que se emplee la palabra descendientes. Pero si se nombra tutor a los póstumos, estarán comprendidos los demás descendientes.

TITULO XV De la tutela legítima de los agnados

Cuando no se ha nombrado tutor por testamento, son tutores los agrados, y se llaman tutores legítimos.

1. Son agrados los unidos entre sí por parentesco del lego masculino, o sea los parientes por parte de padre; los parientes por la línea femenina son cognados, o sea parientes por derecho natural. 2. El que no se haya nombrado tutor por testamento, no significa que el testador ha muerto intestado por fue se nombre tutor legítimo. Lo mismo sucede cuando el tutor nombrado muere antes que el testador. 3. La agnación es de derecho civil y se extingue por la capitis diminución; no así la cognación por ser de derecho natural.

TITULO XVI De la capitis diminución

La capitis diminución es el cambio de un estado anterior. Es de tres clases: máxima, media y mínima.

1. Es máxima cuando se pierde, a la par que la libertad, la ciudadanía. 2. Es media, cuando se pierde la ciudadanía y no la libertad. 3. Es mínima cuando se trata de un simple cambio de estado, como cuando se pasa de sui iuris a alieni iuri. 4. El esclavo manumitido no sufre capitis diminución porque el esclavo no ha tenido estado. 5. Los que pierden una dignidad, como la de senador, no sufren capitis diminución. 6. La cognación no se altera por la mínima capitis diminución, pero se extingue por la máxima, como cuando el cognado se hace esclavo; y no se recupera por la manumisión. Disuélvese también la cognación cuando alguno es deportado a una isla. 7. La tutela legítima se confiere a los más próximos agnados.

TITULO XVII De la tutela legítima de los patronos

La tutela legítima de los libertas corresponde a los patronos o a sus descendientes, lo que viene de que la ley quiere que la sucesión de los libertos muertos intestados pertenezca a sus patronos o a sus descendientes, y que allí donde están las ventajas de la sucesión, deben también estar las cargas.

TITULO XVIII De la tutela legítima de los ascendientes

A ejemplo de los patronas, ese ha establecido otra tutela legítima, y es la de los ascendientes que han emancipado a sus descendientes impúberes.

TITULO XIX De la tutela fiduciaria

Hay también otra tutela: la fiduciaria. Cuando un padre emancipa a un hijo o hija u otro descendiente antes de que lleguen a la pubertad, nace para él una tutela legítima para sus hijos o descendientes, pero a su muerte, si entre éstos existe uno del sexo masculino, él viene a ser tutor fiduciario de los otros, con tal que reunan todas las condiciones de edad que por nuestras constituciones hemos ordenado para toda tutela o curatela,

TITULO XX Del tutor atiliano y del que se daba en virtud de la Ley Julia y Ticia

Al que no tenía tutor de ninguna clase, se le daba uno en la ciudad de Roma por el pretor urbano y con la mayoría de los tribunos de la plebe, según la ley Atilia; y en las provincias, por los presidentes de ellas, según la ley Julia y Ticia.

1. Cuando por testamento se nombraba tutor condicional o desde cierto día, se daba, por las mismas leyes uno interino para mientras estuviera pendiente la condición o llegare el día. Asimismo, cuando se nombraba tutor por testamento puramente, mientras no había ningún heredero, en virtud del testamento, se nombraba tutor hasta que hubiera heredero. 2. Se nombraba tutor a aquél cuyo tutor nombrado caía prisionero; pero en caso de que volviera a la ciudad, recobraba la tutela por derecho de postliminio. 3. Después dichas leyes no fueron aplicadas porque nada decían sobre las fianzas, y nombraban tutor los cónsules, con investigación, y después los pretores. 4. Por derecho actual, en Roma nombra tutores el prefecto urbano o el pretor; en las provincias, los presidentes, con investigación; o los magistrados por mandato de los presidentes si no son muchos los bienes del pupilo. 5. En cuanto a nosotros, hemos decidido que, sin esperar la orden de los presidentes, siempre que la fortuna de los pupilos, o de los adultos se elevare a quinientos sueldos, los defensores de las ciudades unidos al obispo, o el juez en la ciudad de Alejandría, nombren tutores o curadores, obligándoles a rendir garantía. 6. Es de derecho natural que los impúberes tengan tutor 7. Llegada la pubertad del pupilo, los tutores deben rendir cuenta.

TITULO XXI De la autoridad de los tutores

La autoridad de los tutores es necesaria cuando el pupilo se obliga, no cuando se beneficia. Cuando la obligación es recíproca, si el pupilo obra por si sólo, obliga al que contrató con él; pero él no contrae obligación.

1. Sin autorización del tutor, el pupilo no puede adir una herencia ni pedir la bonorum posessio, aun cuando le aprovechen. 2. El tutor debe interponer su oposición en el acto mismo que presencia; si la interpone después o por medio de carta, no vale. 3. En caso de pleito entre el tutor y el pupilo, se le nombra a éste un curador para el pleito.

TITULO XXII De qué modos se acaba la tutela

Llegada la pubertad se sale de la tutela. La pubertad del hombre empieza al cumplir los catorce años: la de la mujer, al cumplir los doce.

1. Se acaba la tutela cuando el pupilo ha sido arrojado o deportado, o ha caído prisionero. 2. Acaba la tutela cuando llega la condición por la cual debe acabar. 3. Acaba la tutela por la muerte del tutor o del pupilo 4. Acaba la tutela por la máxima capitis diminución y por la mínima del pupilo. Por la mínima del tutor se extingue la tutela legítima. 5. Los tutores testamentarios hasta cierto tiempo, cesan cuando llega el tiempo. 6. Cesa la tutela por remoción del tutor sospechoso y por la excusa, según se expresará más adelante.

TITULO XXIII De los curadores

Las personas de uno y otro sexo, desde que comienza la pubertad hasta los veinticinco años cumplidos, reciben curador.

1. Los mismos magistrados que nombran a los tutores, nombran también a los curadores. Si éstos fueren nombrados por testamento, el nombramiento debe ser confirmado. 2. Los adolescentes, contra su voluntad, no reciben curador, salvo que sea para el pleito. 3. Los furiosos se hallan bajo la curatela de sus afinados, aunque sean mayores de veinticinco años, pero en Roma, el prefecto urbano o el pretor, y en las provincias los presidentes suelen nombrar curadores, con investigación. 4. También debe darse curadores a los mentecatos, sordos, mudos y a los que sufren una enfermedad crónica. 5. Nómbrase curador al pupilo cuyo tutor es inepto, y a aquél cuyo tutor se ha excusado temporalmente. 6. Pero si el tutor, por el mal estado de su salud u otra circunstancia, no pudiere administrar los negocios del pupilo y éste estuviere ausente o fuese infante, el pretor o el presidente en las provincias, nombrará por un decreto a quien indique el tutor, bajo la responsabilidad de éste.

TITULO XXIV

De la fianza de los tutores o curadores

El pretor debe cuidar de que los tutores o curadores den fianza. Están exentos de esta obligación los tutores testamentarios y los tutores y curadores nombrados previa investigación.

1. Si fueren nombrados dos o más tutores o curadores en testamento o previa investigación, puede uno de ellos ofrecer afianzar la indemnidad del pupilo o del adolescente, a fin de ser preferido en la administración a su co-tutor o co-curador. Si ninguno de ellos ofreciere fianza, administrará el que fuere designado por el testador; y si no se ha designado a ninguno, decidirá la mayoría. En caso de desacuerdo, decide el pretor. 2. No solamente son responsables los tutores o curadores, sino también los que reciben o toman la fianza. 3. Si los tutores o curadores no rindiesen fianza, serán obligados a ella tomándoseles prendas. 4. Sin embargo, ni el prefecto urbano, ni el pretor, ni el presidente de las provincias, ningún otro magistrado que tengan derecho de nombrar tutores, estarán sujetos a esta acción, sino solamente aquéllos que suelen exigir la fianza. 

TITULO XXV

De las excusas de los tutores o curadores

Pueden excusarse de la tutela o curaduría: los que tengan bajo su potestad: en Roma, tres hijos; en Italia, cuatro, y en provincias, cinco. Los hijos adoptivos no aprovechan al padre adoptivo sino al padre natural. También sirven como excusa los nietos por parte de los hijos. Sólo aprovechan los hijos vivos y los muertos en los combates, porque los que mueren por la patria se considera que no han muerto.

1. Los que administran los negocios del Fisco, según el emperador Marco, pueden excusarse. 2. Los ausentes por causa de la república, salvo que se hayan ausentado siendo ya tutores o curadores, pueden excusarse temporalmente y ese les nombra reemplazantes. 3. Los que ejercen alguna autoridad, pueden excusarse, pero si han aceptado la tutela no pueden abandonarla. 4. No es causal de excusa que el tutor o curador tenga juicio con el pupilo o adolescente, salvo que sea acerca de todos los bienes o sobre una herencia. 5. Tres tutelas o curatelas no buscadas son causal de excusa, salvo que se refundan en una sola. 6. Puede uno excusarse por causa de pobreza cuando las tutelas o curatelas sean demasiado gravosas. 7. Es causal de excusa la mala salud, cuando no permite la atención de los negocios propios. 8. Puede excusarse el que no sabe leer ni escribir. 9. Puede excusarse el que fuere nombrado por testamento por enemistad, y esta misma enemistad le sirve de causal. No puede excusarse el que prometió al padre del pupilo que administraría la tutela. 10. No se admite la excusa de aquél que sólo alega que era desconocido del padre del pupilo. 11. Las enemistades capitales entre alguno y el padre del pupilo o adulto, no mediando reconciliación, suele ser causal de excusa. 12. Puede excusarse el que ha tenido controversia acerca de su estado promovida por el padre del pupilo. 13. Pueden excusarse los mayores de setenta años. 14. El soldado no puede ser tutor. 15. Están dispensados de la tutela o curatela: los gramáticos, los retóricos, los médicos y los que ejercen estas profesiones en sus patrias. 16. El que tiene varias excusas, no probando una puede invocar otra. Los que desean excusarse deben presentar sus excusas dentro de los cincuenta días continuos que siguen a aquel en que han tenido conocimiento de su designación como tutores o curadores, cualquiera que sea la especie de su tutela o curatela, si se encuentran a menos de cien millas (lapidem) del lugar donde fueron nombrados; pero no habitando a más allá de cien millas, debe contarse un día por cada veinte millas y además otros treinta, de tal manera que nunca sean más de cincuenta días. 17. Nombrado un tutor se entiende que lo es para todo el patrimonio. 18. El que ha desempeñado la tutela de uno, no puede ser obligado a aceptar la curatela del mismo. 19. El marido nombrado curador de su mujer podrá excusarse, aún cuando se hubiere mezclado en la administración. 20. Si alguno logró excusarse de la tutela por falsa alegación, no se libra de la carga.

TITULO XXVI

De los tutores y curadores sospechosos

Debe saberse que la acusación de sospechosos procede de la Ley de las XII Tablas.

1. La facultad de remover a los tutores sospechosos se ha concedido a los pretores en Roma; y en las provincias, a los presidentes y al delegado del procónsul. 2. Todos los tutores pueden ser removidos, incluso los patronos, sólo que éstos no pierden su buena fama con la remoción. 3. La acción de acusación a los tutores es pública. No es dada, sin embargo, a las mujeres, salvo a aquellas a quienes se atribuya un gran afecto hacia el pupilo, como la madre, etc., u otra cuyo legítimo interés fuere apreciado por el pretor. 4. Los impúberes no pueden acusar de sospechosos a sus tutores; los púberes pueden hacerlo respecto de sus curadores con consejo de parientes. 5. Es sospechoso el que no administra correctamente, aún antes de que empiece su administración. 6. El tutor sospechoso es separado con nota de infamia si lo fuere por dolo; no así lo fuere por culpa. 7. El que fuere acusado por sospechoso es suspendido de su administración mientras dure el juicio de remoción. 8. La acción entablada se extingue por muerte del tutor o del curador. 9. Si el tutor se ocultare o no compareciese para señalar alimentos al pupilo, se dispone que el pupilo sea puesto en posesión de los bienes del tutor, y las cosas deteriorables sean vendidas, previo nombramiento de curador. También puede ser removido por sospechoso aquel que no suministra alimentos. 10. Cuando el tutor, compareciendo, dijere que no puede dar alimentos al pupilo y esto fuera falso, debe ser enviado al prefecto urbano para que lo castigue como el que se exime de la tutela dando dinero. 11. También el liberto, a quien se le ha probado que ha administrado fraudulentamente la tutela de los hijos o nietos del patrono, debe ser remitido al prefecto urbano para su castigo. 12. La fianza no libera de la remoción. 13. La mala conducta es causa de remoción, no así la pobreza del tutor o curador.

__________ Notas

(1)

Don Carlos Marín, distinguido abogado y profesor chileno, realizó vasta labor cultural en los ramos de su especialidad. En homenaje a su memoria hemos extractado estas páginas sobre las Institutas del Emperador Justiniano, trabajo que quedó inconcluso en la época de su fallecimiento.-(N. de la D.). volver

(2)

Imperiales. (Edictos, mandatos, decretos, rescriptos). volver

(3)

Llámase Constituciones támbién Derecho Consuetudinario volver