Trabajos Científicos

  • El ejercicio abusivo de los derechos

Resumen

Abstract

Introducción

1. Sobre todos los hombres pesa la obligación de ser prudentes en el ejercicio de sus actividades. La sociedad ha reconocido a cada cual un derecho general de libertad, en virtud del cual el hombre ejerce sus actividades, trabaja o se proporciona disfrute. En una vasta y compleja realización de los más variados hechos, al amparo de aquel derecho.

Pero también el ejercicio de esta actividad es la fuente de innumerables daños. La fabrica donde trabajan tantos obreros, la empresa que efectúa una construcción, las empresas de transporte, el simple particular que maneja un automóvil, el niño que juega en la terraza de su casa, -todos ellos pueden ser los autores de estos daños. Por eso el legislador ha debido considerar las consecuencias que se derivan de esta actividad, los daños que se pueden irrogar en su ejercicio, y por eso ha impuesto a todos la obligación de ser prudentes. Y, clásicamente, ha declarado que todo daño proveniente de dolo o culpa debe ser reparado por su autor.

Hay todo un sistema jurídico que ha condicionado, bajo los principios de la responsabilidad extracontractual, la actividad de los hombres en sociedad, ordenando la reparación de los daños que provengan de hechos dolosos o culpables.

2. Pero otras veces el daño no es el resultado de esta actividad a que da derecho el principio de libertad reconocido al hombre para obrar en sociedad. Otras veces proviene del ejercicio de un derecho determinado que la ley le reconoce.

Expresamente la ley ha conferido el derecho de propiedad, con una serie de prerrogativas. Al padre ha otorgado los derechos que constituyen la autoridad paterna y la patria potestad. Al marido, la potestad marital. Al testador, la facultad de disponer por acto testamentario. A todo ser capaz, la facultad de contratar.

Y un propietario, en el ejercicio de su derecho de propiedad, puede causar un daño a otro. O el padre puede causárselo al hijo al hacer uso de las prerrogativas que importa su patria potestad.

Se trata, así, del ejercicio de un derecho determinado, consa­grado explícitamente en la legislación positiva, y que causa un daño a otro.

Este daño, ¿puede ser reparado, debe ser reparado? Es decir, preguntarse si sería responsable el propietario que, al hacer un acto de propiedad, canea dado a un tercero. O el padre que castiga a sus hijos. O el marido que enajena un bien de su mujer con perjuicio para ésta. O el testador que lesiona los derechos de sus legitimarios. O, el contratante que en determinadas circunstancias se niega a contratar.

3. Muchas de estas situaciones están previstas por el propio legislador. Se ha encargado de establecer la responsabilidad que cabe al titular del derecho. Lo ha hecho en varios casos tratán­dose del derecho de propiedad: ha previsto el daño y obliga a su, reparación: artículos 936, 937, 940, 843, 847, 865 y 934. Castiga con la emancipación judicial al padre que maltrata, habitualmente al hijo (Art. 267). Declara responsable hasta de la culpa 'leve al padre en cuanto administrador de los bienes del hijo (Art. 250), y otro tanto hace respecto del guardador (Art. 391). Autoriza a la, mujer casada para solicitar la separación de bienes en caso de ad­ministración fraudulenta del marido (Art. 155). Concede la acción de reforma del testamento a los legitimarios que ven burlados sus derechos. Y...

Es evidente.: todas estas situaciones quedan fuera de la cues­tión propuesta.

4. Y otra situación especial. Muchas veces la ley, al conce­der un derecho, ha reglamentado también su ejercicio, imponien­do restricciones, estableciendo los límites objetivos dentro de los cuales debe obrar el titular. Cada derecho subjetivo, por regla ge­neral, comporta límites objetivos de duración, de forma, de circuns­tancia material.

Así, la ley reconoce a todo propietario el derecho de plantar en su suelo. Pero con las limitaciones que expresamente ha esta­blecido el Art. 941.

También tiene el propietario l a facultad de cerrar o cercar sus predios. Pero sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios, según exigencia del Art. 844.

El padre tiene facultad de enajenar los bienes raíces del hijo, y el guardador los del pupilo y el marido los de la mujer casada. Pero con los requisitos que ha establecido expresamente la ley en las disposiciones pertinentes.

El testador tiene derecho a desheredar a sus legitimarlos, pri­vándolos de su legítima. Pero tal derecho está minuciosamente re­glamentado en el Art. 1208, donde el legislador ha previsto las condiciones a que debe someterse el testador en el ejercicio de está facultad.

También ha reconocido la ley la facultad de donar todo o parte de los bienes. Nueva facultad que esta sujeta a numerosas limita­ciones, entre ellas la necesidad de insinuación respecto de las do­naciones superiores a $ 2,000.

Los ejemplos pueden multiplicarse.

En todos estos casos -si el propietario planta sin respetar las distancias debidas, o si el padre enajena los bienes raíces del hijo sin autorización judicial, o el testador deshereda sin expresar cau­sal, etc.- se está en presencia de una violación directa de una dis­posición legal en el ejercicio de una facultad otorgada por la, misma disposición. Hay un acto ejecutado sin derecho o contra el derecho -­son los actos ilegales de que habla josserand (1)- . Pues bien; res­pecto de todos estos actos, la responsabilidad del titular es evidente, y ella resulta directa, objetivamente comprometida, e independien­temente de todo perjuicio que vaya a sufrir otro.

Interesa particularmente notar que el ejercicio de estos actos ilegales acarrea la responsabilidad del titular aun cuando no irrogue perjuicio alguno a la persona afectada y aun cuando aquél haya obrado sin intención de dañar y todavía diligentemente. (Quizás si en el fondo podría estimarse en ciertos casos que el incumplimien­to de la disposición legal tendría por causa o antecedente la culpa del titular, al no prever las consecuencias que iba a tener su acto ejecutado al margen del derecho).

Aquí, no es necesario, en primer término, que existan perjui­cios, ni menos hay que entrar a probarlos; y en segundo término, no hay que atender, la intención con que fué ejercitado el derecho. En todo caso, la responsabilidad del actor es evidente.

Por supuesto, si el individuo que se sale o no respeta los límites que condicionan el ejercicio do su derecho causa un daño por una de estas circunstancias, debe la correspondiente reparación. Pero notándolo bien: la responsabilidad que obliga a tal reparación no es discutible. Y ella nace con o sin perjuicio irrogado. Si no hay perjuicio y la, persona afectada quisiere reclamar (el vecino del te­rreno donde se plantó sin respetar las distancias debidas, el hijo cuyos bienes son enajenados sin autorización judicial), ello es po­sible. Claro que el buen sentido no dice que tal reclamación vaya a interponerse cuando no hay perjuicio; pero en teoría la posibi­lidad existe.

En cuanto este punto dice relación con las plantaciones, Claro Solar formula explícitamente la conclusión: “El Art. 941, al impedir que el vecino plante o tenga árboles a menos distancia de la debida, otorga el derecho de exigir que tales árboles sean arranca­ dos, sin tener que probar que le causan perjuicio actual: su de­recho de impedir la plantación en ese espacio es absoluto y sólo le basta establecer que los árboles están a una distancia menor que la debida” (2).

Es la opinión que sustenta Josserand. “Si mi vecino planta árboles sobre mi heredad o labora mis tierras (se pone en un caso extremo, pero que en otra parte considera del mismo or­den que la violación de las distancias reglamentarias: pág. 32,) yo podría demandar la razón de su actitud sin que él pueda objetarme que no me ha causado ningún perjuicio y que aun me ha hecho un servicio. Tal vez yo no obtenga una indemni­zación, porque no la hay allí donde no hay daños efectivamen­te sufridos; pero al menos yo obtendría una “comdemnation a une astreinte” o bien el auxilio de la fuerza pública para hacer cesar una molestia intolerable. El no podría objetarme que sin interés no hay acción. Y, sin embargo, yo podría, sostener que tengo un interés moral evidente en que mis derechos definidos no sean desconocidos o lesionados por otro” (3).

Es pues, indubitable la responsabilidad que cabe al titular de un derecho que ha violado las disposiciones que reglamentan y con­dicionan su ejercicio, y que dicha responsabilidad resulta objetiva­mente comprometida, sin consideración a ningún perjuicio ni a la intención que haya, guiado al infractor. Particularidad que presenta importancia porque justamente ella aparecerá como factor o elemen­to decisivo de la posible responsabilidad que afectarla al titular de un derecho ejercitado en la forma que se verá a continuación.

5. Se ha hecho salvedad de estos casos en que hay infracción de una disposición legislativa, porque el propósito es el estudio del caso en que el titular, en el ejercicio de un derecho expresamente reconocido, ha permanecido dentro de los límites de las prerrogativas que le son conferidas. Se ha contentado con ejercer estas pre­rrogativas, y ha respetado todas las condiciones impuestas por la ley. En suma, hace ejercicio de un derecho que legalmente no me­rece reparo alguno.

“La responsabilidad que cabría en este caso es dudosa, incierta, por el hecho mismo de que el autor del daño ha obrado dentro de los límites del derecho que le es reconocido por la ley. Porque ha habido ejercicio de un derecho determinado se vacila en in­demnizar a la víctima; esta razón no existe cuando hay “défaut de droit”: el autor del daño no puede en este caso prevalerse del ejercicio de ningún derecho determinado” (4).

Debe tenerse presente:

a) Es preciso que la ley no considere la eventualidad de algún daño o perjuicio o no esté indicando la responsabilidad que cabría en determinadas circunstancias al titular que ejerce sus derechos. Es muy posible que en algunos o varios de estos casos el legislador esté haciendo una aplicación de la teoría del ejercicio abusivo de los derechos, como sucedería con el caso del Art. 945 o del Art. 2100 o con algunos atributos de la patria potestad o en materia contrac­tual (contrato de arrendamiento); y en tales casos se encuentran los elementos constitutivos de la responsabilidad engendrada, cuales son el propio daño, el dolo o culpa y la relación causal. Pero se excluyen deliberadamente estas situaciones, porque no es posible poner en duda la responsabilidad que resulta de ellas, claro está que una vez comprobados los elementos de la misiva, en tanto que tratándose del caso avocado, no obstante se reúnan estos mismos elementos, es y ha sido discutida y negada la responsabilidad no sólo por algunos autores determinados, sino en épocas completas de la historia de las instituciones. No puede discutirse que el propie­tario que abre un pozo en su heredad menoscabando el agua del pozo vecino en forma que no obtiene utilidad alguna o no tanta como el perjuicio que causa al vecino, es responsable del daño cau­sado. Pero, ¿puede decirse lo mismo, al menos a primera vista, del propietario que, haciendo uso de la facultad general del Art. 582 y de la especial del Art. 844, procede a cercar su predio y ello en forma que causa un perjuicio al vecino? Allá se tiene una disposición que declara que en tales y cuales circunstancias el propietario es responsable del daño que cause a otro; y aquí, una disposición que otorga una facultad, que simplemente se limita a otorgarla, a veces en términos que dan a entender un carácter absoluto, y nada dice de las consecuencias que puedan resultar de su ejercicio para el titular.

b) Es preciso que se cumplan las condiciones o exigencias lega­les. Porque también en este caso la responsabilidad no ofrece dudas. Hay lo que podría decirse una forma especial de responsabilidad.

6.  El problema se presenta con caracteres más nítidos y par­ticulares  y -en mayor grado de aplicación-  a propósito del derecho de propiedad, preferentemente, y de las potestades familiares y del derecho de los contratos. Se buscará a través de ellos la solución que se ha pretendido dar a este problema.

Título I.- Instituciones del Derecho Civil susceptibles de ejercicio abusivo. Capítulo I: Del derecho de propiedad

7. Se le puede considerar bajo dos aspectos: en su conjunto, en su universalidad, como facultad de carácter general tal cual la concede el Art. 582 del Código Civil; o como una prerrogativa de­terminada como un atributo especial de la institución.

Bajó el primer aspecto: Un propietario que hace un acto de dominio y causó, un daño a otro. Respeta todas las condiciones le­gales o reglamentarias. O no hay limitaciones de este orden, sino que sólo existe la disposición general del Código que le confiere el derecho. Un industrial que explota su ramo y causa, molestias a los vecinos. El dueño de una, radio que la hace funcionar, a ventanas abiertas, hasta avanzadas horas de la noche.

Bajo el segundo aspecto: Reglamentando el derecho de pro­piedad, el legislador ha conferido a los propietarios numerosas fa­cultades específicas, que corresponden a atributos inherentes a la propiedad. Principalmente: el derecho a solicitar la demarcación, a, efectuar el cerramiento de sus predios, a adquirir la medianería de un muro, a establecer una servidumbre a favor de su predio.

Respecto de estas facultades puede darse el caso de que el propieta­rio, en el ejercicio de ellas, cause un daño a otro o vaya a causarlo.

¿Es responsable, el propietario, de estos daños, no obstante tra­tarse del ejercicio de un derecho legalmente reconocido y respecto del cual se respetan las condiciones legales?

Si se llega a concluir que hay responsabilidad para el titular del derecho, quiere decir que el ejercicio de los derechos es relativo; y si en definitiva hay algunas facultades que no comprometen la responsabilidad del titular, quiere decir que el derecho es absoluto.

SECCIÓN I: LOS ATRIBUTOS DEL DOMINIO

8. El derecho de propiedad otorga a todo propietario, entre otras, las facultades de delimitar y de cerrar o cercar sus predios. Los artículos 842 y 844 han reconocido en forma expresa estos dos atributos del dominio. Dicen ellos:

'Art. 842.  Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurren a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes'.

'Art. 844.  El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituídas a favor de otros predios.

'El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas'.

El ejercicio de estos derechos puede resultar dañoso para el vecino respecto de quien se hacen valer. Según el Art. 842, el ve­cino es obligado a concurrir a la demarcación a expensas comunes: es un daño previsto en la ley. En cuanto al Art. 844, el cerramiento que hace un propietario puede ser dañoso de varias maneras.

9. Hay en la jurisprudencia francesa, a propósito de este; último derecho, un caso célebre, cuya solución sirve de guía a través del problema. El propietario de un inmueble vecino a un hangar había edificado en el límite de su terreno inmensas estacadas de madera de una altura, aproximada de 11 metros y coronadas de puntas de hierro de 2 a 3 metros de alto. Uno de los aparatos que se guardaba en el hangar fué víctima de un accidente en una de sus evoluciones. Él constructor de ellos demandó la supresión de las obras e indemnización de perjuicios. El demandado objetó que él hacía uso de una facultad de goce conferida por la ley de la ma­nera más absoluta. Pero la Corte de Amiens y la Suprema se pro­nunciaron por la petición del demandante.

La Corte de Amiens expresó en sus considerandos, fundamen­tando la responsabilidad del propietario, que las estacadas 'no presentan ningún interés para Coquerel y que Coquerel no las ha edificado sino con el único objeto de dañar a Clément Bayard, haciendo más difíciles, principalmente en caso de viento violento, las maniobras de sus dirigibles, a su partida y a su regreso; que se sigue de ello que es con motivos justos que los primeros jueces han estimado que había, de parte de Coquerel, un abuso de su derecho de propiedad y lo han condenado a suprimir los pilares de fierro… (considerando 4.°);

“5.° Considerando que Coquerol pretende, es cierto, para justificar su proceder, que él' no ha hecho, al ejecutar estos trabajos y al aumentar con ellos el interés de C. B. en adquirirle su retazo de terreno, sino un acto de especulación;

'6.° Considerando que, si bien es permitido al propietario de un predio tratar de sacar de él el mejor partido posible y que la es­peculación es por sí misma y en sí misma un acto perfectamente lícito, ello no es sino a condición de que los medios empleados para realizarlos no sean, como en la especie, ilegítimos e inspira­dos exclusivamente en una, intención maliciosa'.

La Corte Suprema declaró, por su parte, que las estacadas no presentan para la explotación del terreno de Coquerel ninguna utilidad y no habían sido edificadas sino con el único pro­pósito de dañar a Clément Bayard, sin que, por lo demás, puedan constituir, a la altura que habían sido elevadas, el cerra­miento que el propietario está autorizado a construir para pro­tección de sus intereses legítimos…'

Aparece formulado en esta decisión el principio de que no puede ser amparado el ejercicio de un derecho cuando está inspirado en la intención de causar daño o molestia, a otro. Aquí, ni siquiera se efectuó el cerramiento que permite la ley  declara la sentencia . Menos aun puede ampararse el derecho ejercitado. Luego, sobré la base de los mismos principios, es lógico concluir que tampoco puede ampararse un cerramiento total y completo ejecutado justamente con el mismo propósito de dañar al vecino.

10. En cuanto a la demarcación, Lalou consagra la respon­sabilidad de un propietario en el ejercicio de un derecho por el hecho de 'demander un bornage inutile uniquement pour forcer le voisin a supporter la moitié des frais conformément a l'article' 646 C. Civil' (6). Es el mismo principio del caso anterior.

11. También el Código consagra, como atributo del dominio, la facultad de adquirir la medianería. Y, una vez adquirida, la de elevar la pared medianera. La generalidad de los autores y la Ju­risprudencia han reconocido a la primera facultad un carácter abso­luto. En cambio, las opiniones llegan a una diversa conclusión a propósito de la segunda facultad.

12. Variados son los daños que puede ocasionar el ejercicio del derecho de elevar la pared medianera. Previsor, el legislador ha ordenado la reparación de muchos de ellos. Dice el Art. 857:

'Cualquiera de los condueños tiene el derecho de elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales sujetándose a las reglas siguientes:

'1.° La nueva obra será enteramente a su costa;

'2.° Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva;

'3.° Pagará la misma indemnización todas las veces que se tra­te de reconstruir la pared medianera;

'4.° Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera;

'5.° Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella;

'6.° Si reconstruyendo la pared medianera fuere necesario au­mentar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva; y

'7.° El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya exten­dido la pared medianera, según el inciso anterior'.

No obstante, no están allí todos los perjuicios o molestias que pueden sufrir terceros. El vecino puede verse privado de luz, sol, vista o ventilación, con motivo de la elevación de la pared media­nera. O tenía en el muro medianero cuadros o emparrados que son destruidos o deteriorados. O quedan inhabitables algunas habita­ciones. ¿Se debe reparación por estos daños? ¿Puede reclamar el propietario afectado?

13. En 1919 nuestra Jurisprudencia consultó en cierto modo esta cuestión (7). A propósito de una demanda en que se solicitaba

la elevación de una pared medianera y de la oposición que for­muló el vecino a virtud de que se le causaría un daño real y ma­nifiesto por cuanto se le privaría de luz, aire y ventilación. De­claro la Corte que el propietario medianero tiene derecho a elevar la pared medianera sin el consentimiento del vecino y que el hecho de que se pueda causar un duro a éste no le impide ejercitar este derecho, si cumple con las otras exigencias de la ley, cuales son sujetarse a las ordenanzas generales o locales, hacer la obra a su casta, y pagar las demás indemnizaciones del Art. 857.

'Que la ley no contempla como impedimento para la elevación de la pared, medianera la circunstancia, de que el ejercicio de este derecho pueda ocasionar algún daño al otro, y sólo exige como se ha visto, que el que levanta la pared debe ejecutar la obra, a su costa y pagar la indemnización que la, misma ley es­tablece'.

14. Una abundante jurisprudencia francesa permite a Planiol formular esta conclusión: 'Tampoco podrá haber restricción alguna por razón de las molestias o perjuicios que el aumento de ele­vación pudiera ocasionar al propietario vecino' (8).

Nuevamente: por sí mismo, el daño no es impedimento. Pero se presenta otro factor. El permite anotar a Planiol una restric­ción a la amplitud de este derecho. Dicho derecho puede ser ejer­cido libremente por el propietario, 'sin que tenga que dar a cono­cer los motivos por los cuales lo ejerce, pourvu qu'il n'aisse pas dans le seul but de nuire a son voisin' (9).

15. Es la misma conclusión a que llega Baudry-Lacantinerie, no obstante comenzar dando un carácter absoluto al derecho: 'El derecho de elevar el muro medianero es absoluto, por lo me­nos en el sentido de que pertenece a cada tino de los copropie­tarios, no solamente con el objeto de apoyar una construcción sobre la parte elevada, sino aun para cualquier otro motivo, por ejemplo, para interceptar la vista del vecino'. Pero en seguida agrega: 'Por otra parte, la doctrina acuerda a los tribunales un poder moderador, cuando la elevación presenta muy graves in­convenientes. Los autores, sin embargo, no están de acuerdo sobre los límites exactos de ésta facultad: la mayor parte, apli­cando la regla MALITIIS NON EST INDULGENDUM, sólo restringen este derecho en la hipótesis de que la elevación ex­cesiva del muro, sin interés para el que quiere ejecutarla, fuera

'únicamente aconsejada por la intención maliciosa de dañar al ' vecino' (10).

16. Laurent hace notar que el Art. 658 del Código francés (que corresponde al 857 del C. C. chileno) no restringe la facul­tad de elevar al caso en que el vecino quiera edificar, sino que también lo autoriza para elevar el muro medianero aun sin edifi­car. Pero cita la opinión de Pothier, quien admitía al ejercicio de este derecho una restricción fundada en la equidad y que la ju­risprudencia del antiguo Derecho Francés aceptaba y aplicaba. Esta restricción tenía lugar en caso que la elevación del muro hi­ciese inhabitable la casa vecina a causa de la obscuridad, 'sobre todo si hubiese lugar a creer que el vecino elevaba el muro con el propósito de dañar'. Sin embargo, no obstante esta tempe­rancia jurisprudencial, el Código Civil estableció una disposición que reproducía los términos absolutos de la 'coutume de París'. ¿Podría concluirse de ahí -se pregunta Laurent-  que el vecino puede elevar el muro medianero, aun cuando lo hiciera sin utili­dad para él y dañando a su copropietario?

'Los autores modernos se pronuncian por la interpretación rigurosa de la ley; no admiten sino una sola reserva: si la eleva­ción se hiciese con el propósito de dañar' (11).

Pero en 1864 la Corte de Casación francesa declaró que se tra­taba de un derecho absoluto; que el vecino no podía quejarse del perjuicio que la elevación podría, ocasionarle, y que el que usa de un derecho que la ley le concede es el único juez de su interés.

Pero 'el sentido moral se rebele contra tal decisión', comenta Laurent. Y a la última conclusión sentada responde que 'el interes no da el derecho de hacer el mal por el placer de hacerlo. Esto no es usar de su derecho, es abusar de él, y contra este abuso nosotros invocaremos la máxima romana: MALITIIS HOMINUM NON EST INDULGENDUM' (12).

Luego, para demostrar estos asertos, hace aplicación de los principios de la comunidad a la medianería: 'La copropiedad impone restricciones que la propiedad exclusiva ignora. El comu­nero sobrepasa su derecho desde que causa un perjuicio a su copropietario, porque la comunidad no está establecida para que un comunero dañe al otro: está establecida en provecho común. Yo hay derecho absoluto en materia de copropiedad. Creemos que él mismo principio debe aplicarse a toda comunidad, y sobre

'todo a la indivisión forzada; si ésta da a un vecino el derecho de dañar gratuitamente a su copropietario, éste estaría siempre a merced de la maldad humana, u obligado a abandonar su copro­piedad, y el abandono le será imposible si, como sucede casi siempre, el muro sostiene edificios contiguos. Será un estado de guerra permanente, y en esta guerra la victoria será siempre del más malo' (13).

Puede, pues, observarse cómo en la doctrina hay uniformidad en el sentido de que no podría ejercitarse este derecho de elevar la pared medianera con el sólo propósito de dañar al vecino. (¿Ha­bría variado la, decisión de la Corte de Talca si hubiera consulta­do este factor?)

SECCIÓN II: EL DOMINIO COMO FACULTAD GENERAL

17. El ejercicio del derecho de propiedad, considerado como facultad general que otorga el Art. 582, es susceptible de ocasionar muchos daños con motivo de las relaciones que resultan de la ve­cindad. Un propietario que se limita a hacer un acto de dominio, y que, con la ejecución de este acto, causa un perjuicio a otro u otros.

Muy frecuente hoy día tratándose, principalmente, del indus­trial o comerciante que con la sola explotación de su industria o ramo comercial causan o pueden causar daños o molestias a los vecinos.

Pueden ser los ruidos o trepidaciones, a veces ensordecedores, de los motores de una industria y que turban la tranquilidad de muchos vecinos. O las emanaciones metíficas de una curtiembre. Los gases de una fábrica que dañan unas plantas cercanas o que arruinan una determinada cosecha. O todas las molestias que oca­siona la proximidad de una casa de tolerancia, de un teatro, de un dancing o de una escuela de baile. O simplemente la claridad de un aviso luminoso que impide el sueño de un vecino.

O pueden ser los ruidos, emanaciones e intoxicaciones prove­nientes de una industria que se ha instalado cercana a una casa de salud. O bien, esta casa de salud que expone al vecindario al con­tagio en razón de las enfermedades que atiende.

Un particular puede ser el autor de molestias. La radio o el fonógrafo que durante día y noche perturban la paz y silencio de los vecinos. Una noche de juerga…

¿Podrían los afectados reclamar de estos inconvenientes, de estas molestias, de los daños materiales que a veces llegan a sufrir?

La jurisprudencia francesa ha tenido múltiples ocasiones de avocarse al estudio de esta materia. Variadas e importantes apli­caciones, un criterio que parece ya uniforme y definido y su ex­tensión a aspectos insospechados.

18.  Ante todo, es preciso excluir algunas situaciones consul­tadas por el legislador, respecto de las cuales hay que limitarse a aplicar las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y cuya infracción acarrea directamente la responsabilidad del titular. Va­rios daños y molestias han sido previstos en las disposiciones re­lativas a las servidumbres; las que se refieren a las luces y a las vistas, por ejemplo. En el Art. 941 del Código Civil, a propósito de los depósitos o corrientes de agua y materias húmedas que pue­dan dañar a una casa. Tratándose de sustancias o industrias noci­vas, peligrosas o insalubres, respecto de las cuales hay abundante reglamentación.

Pero en razón de la época y del progreso, el legislador del Có­digo Civil no pudo prever todas las molestias y daños, y, dada la complejidad de la vida moderna, los casos reglamentados re­sultan escasos.

No obstante, la nueva legislación ha tenido que preocuparse de esta materia; ha tenido que entrar a reglamentar las situacio­nes y dificultades que iban surgiendo. Y así, hoy día existen y a disposiciones legislativas relativas a las relaciones que impone la vecindad (14).

Pero esta reglamentación no abarca tampoco el problema en toda su extensión. En todo caso, ha correspondido a la Jurispru­dencia la labor más interesante, y es ella quien ha señalado las pautas de solución al respecto.

19. Hay dos situaciones que hoy día, a la luz de la Jurispru­dencia, no pueden ofrecer dudas. Podría darse el caso de un indus­trial o comerciante que provoca, daños guiado por el propósito de incomodar a sus vecinos. Del dueño de un dancing, de una casa de tolerancia o aun de un teatro que se ingenia para molestar a algún vecino a quien tal vez no desea ver cerca de su estableci­miento. De un particular ensañado contra un vecino a quien se ha propuesto exasperar con sus audiciones radiales. En todos estos casos, en todos aquellos casos en que ha mediado la intención de dañar o molestar a los vecinos, la jurisprudencia francesa ha declarado

sin vacilaciones la responsabilidad del propietario autor del daño.

20. Es más frecuente el caso de un industrial o comerciante que causa molestias o daños, no ya guiado por esta intención ma­liciosa, sino porque no ha tomado las precauciones necesarias para evitarlos, pudiendo hacerlo. El propietario ha obrado negligente­mente, ha sido descuidado o imprevisor. El pudo prever el daño, y no fue así; o lo previó, pero no tomó las medidas necesarias para evitar su producción. La técnica ha puesto en manos de industriales y comerciantes múltiples aparatos o dispositivos que pueden evitar muchas molestias o incomodidades. Una rejilla puede impedir la dispersión de las chispas de una chimenea. La altura de una chimenea puede ser determinante de un dalo. A veces, puede bastar una pared o un tragaluz para evitar o reducir la molestia, provocada, por el bu­llicio o un exceso de luz.

Si la molestia o el daño pueden ser evitados o reducidos y el propietario obligado a ello no lo hace, la jurisprudencia francesa, ha declarado, también uniformemente, que se es responsable. Los casos en que, le ha tocado intervenir y que ha resuelto son innume­rables. Demogue los cita con profusión (15), y Mazéaud destaca algunas sentencias nuevas, entre las cuales se encuentra ésta de 23 de Marzo de 1927 (16):

'Considerando que 'el 'Crédit Lyonnais', al poner un de­pósito de piedras sobre su terreno, que su derecho de propiedad le permitía y sin contravenir, por lo demás, a las leyes y reglamentos, no podía ser condenado a pagar los perjuicios sobreve­nidos en la propiedad de D'Ardisson por el simple hecho de este depósito; pero considerando que el ejercicio del derecho de pro­piedad está subordinado a la condición de no causar daño a la propiedad de otro; que la sentencia atacada declara que el 'Crédit Lyonnais' conocía la instabilidad del suelo de la villa de Calmes; que al colocar sobre este suelo peligroso un depósito de piedras anormal y fácilmente evitable, ha cometido una im­prudencia que ha agravado los daños causados por la construc­ción de Ohio; que resulta de estas constaciones que la falta cometido, por el 'Crédit Lyonnais' compromete su responsabilidad y que la sentencia lo ha condenado con justicia a reparar el perjuicio que había causado'.

Se ha constatado la existencia de culpa. El daño era evitable, pero el propietario no tomó las medidas necesarias para evitarlo.

Debe repararlo. Esta decisión es uniforme en la jurisprudencia francesa, como se ha dicho. A propósito de humos y malos olores, por ejemplo, ha dicho 'que un industrial que por la explotación de su usina causa a los vecinos un perjuicio que excede la medida­ de las obligaciones ordinarias de la vecindad, está en culpa si olvida las precauciones que habría podido tomar para prevenir estos inconvenientes' (17). Y, constatando la existencia, de culpa o la de intención de dañar, hace aplicación del Art. 1382 del Código Civil francés, que consagra los principios de la responsabilidad extra­contractual.

21. Pero mucho más a menudo una falta semejante no puede ser imputada al propietario que ocasiona con su actividad la mo­lestia o daño. No solamente ha obrado sin intención de dañar, sino que ha tomado todas las precauciones posibles. La explotación o actividad causa perjuicio a los vecinos sin que se pueda reprochar al propietario ninguna falta de precaución; el perjuicio que aquéllos sufren es inherente a la explotación misma, es el resultado necesa­rio del modo de explotación impuesto al objeto de que se trata en cada caso. Hay molestias y daños que es imposible evitar. Muchas veces los ruidos o trepidaciones de los motores o maquinarias no son susceptibles de silenciación; ni es posible evitar que se produz­can determinados residuos, como humo que necesariamente debe ser lanzado al espacio, o determinados olores que no pueden ser absorbidos.

En estas condiciones, ¿puede ser condenado el propietario en razón de estas molestias o daños?.

22. El análisis de las numerosas soluciones que ha dado la jurisprudencia francesa lleva a concluir que tal reparación es po­sible. Ha establecido la existencia de responsabilidad cuando se trata, de humos, olores o ruidos inmoderados, que exceden la me­dida ordinaria de las obligaciones que impone la vecindad; cuan­do hay una cantidad anormal de conejos; cada vez que los daños resultan desproporcioandos con los que ocasiona naturalmente la, vecindad.- Así, en una sentencia de 1910 expresa que el ejerci­cio del derecho de propiedad 'está limitado por la obligación na­tural y legal de no dañar a la propiedad de otro; que pertenece a la Corte de Apelaciones verificar en el hecho si el perjuicio de que se quejan los demandantes les causa un daño real y QUE EXCEDA LA MEDIDA DE LAS OBLIGACIONES ORDINARIAS DE LA VECINDAD': y, constatado que 'las incomodidades

ANALES 20  1938

'de la vecindad han sido, en la especie, muy sobrepa­sadas', queda comprometida la responsabilidad del propietario del establecimiento industrial (18).

Estas fórmulas empleadas por la Jurisprudencia constituyen la pauta general. Existe responsabilidad desde que el daño cau­sado ha excedido la medida ordinaria de las obligaciones de ve­cindad. Si del análisis de variadas circunstancias particulares se llega a estimar por los jueces que se ha sobrepasado un determi­nado límite hasta el cual las molestias e inconvenientes son tole­rables, que se ha causado un daño excesivo, anormal o excepcio­nal, hay responsabilidad para el autor del daño.

23. Estas molestias que ocasiona la vecindad se han hecho más intensas en la época actual con ocasión del gran desarrollo experimentado por la industria y el comercio. La consecuencia del progreso. Pero el progreso no se traduce sólo en molestias e inconvenientes. Progreso es también comodidad, lujo, rapidez, nuevos goces y disfrutes. Son muchos los beneficios y las ven­tajas que ha proporcionado a todos los hombres que viven en so­ciedad. Es necesario, entonces, que de parte de éstos haya una pequeña compensación: es necesario que éstos entren a tolerar en cierto modo los inconvenientes que él, mismo provoca. Esta es la compensación. La condición misma de la vida en sociedad viene a imponerla. Por eso hay que tolerar algunos de esos inconvenien­tes: en cuanto se estime que no son excesivos, que no son excep­cionales, que no son anormales.

24. ¿Y cual es ese límite, esa medida, esa ordinaria toleran­cia de que habla la Jurisprudencia? ¿Cuáles son las circunstancias que determinan el carácter excesivo, excepcional o anormal del derecho?.

Son circunstancias de tiempo, de época, de lugar, de usos y costumbres. Variadas circunstancias que han de apreciar los jueces del fondo en cada caso particular. Ubicación y época de instalación de la fábrica,, por ejemplo; si el barrio o región es residencial, agríco­la o industrial. Una industria que va a establecerse en un barrio netamente residencial o en una región agrícola donde los productos de ésta son afectados vitalmente por las emanaciones tóxicas de aquélla, causaría, evidentemente, un daño excepcional o anormal, y podría estimarse que hay exceso en la medida de las obligaciones ordinarias de la vecindad. En cambio, no podría reclamarse del ruido que ocasionan los carros o autobuses, porque esto forma parte

de nuestras costumbres, no puede tener nada de excepcional o anormal. Ni tampoco de la claridad de los avisos luminosos en un barrio comercial.

En Francia, los propietarios de aparatos de T. S. F. se han quejado repetidamente al verse perjudicados en sus audiciones por los 'parasites' provenientes de motores eléctricos que funcionan en lugares vecinos. ' ¿Podría decirse aquí que hay darlo excesivo que el industrial cuyos motores perturban las audiciones radio­fónicas en cierto radio excede la medida de las obligaciones or­dinarias de vecindad?' -se pregunta Mazéaud (19)-,  para concluir que la jurisprudencia francesa lo ha afirmado sin muchas va­cilaciones, y cita sentencias recientes: una que condena al propie­tario de un café que posee un fonógrafo cuyo motor eléctrico impide a los vecinos obtener audiciones radiofónicas (1931), otra que con­dena en razón de los 'parasites' que produce un aviso luminoso (1932), o un motor industrial (1933), o un aparato de diatermia (1933

Todavía puede anotarse este caso curioso, tomado de la 'Revue Trimestrelle': 'Se trataba de una acción de responsabilidad intentada por un vecino contra el propietario de un gallo cuyo canto matinal tenia, una intensidad suficiente para perturbar el sueño de los ocupantes de la casa del demandante. Constatando que la posesión de animales ruidosos, como los gallos, en una aglomeración esencialmente urbana, no constituye un hecho normal; que el propietario de estos animales impone a los vecinos por este hecho una molestia excepcional de la cual debe repara­ción, el juez ordenó pagar una, indemnización' (20).

Por la inversa, entre muchas otras, hay una decisión opuesta a propósito de un demandante que se queja de humos, ruidos, exha­laciones de vapor, silbidos de sirenas, provocados por las usinas Renault. El tribunal constató 'que las usinas habían tomado todas las precauciones y medidas útiles para atenuar los humos y ruidos que le eran reprochados', y declaró 'que los inconvenientes no tenían nada de excepcional en la región industrial en que habi­taba el demandante, y que lo era preciso resignarse ante el ineluc­table desarrollo del progreso industrial' (21).

25. Es interesante comprobar cómo se está en presencia de una Jurisprudencia que ha declarado que el ejercicio del derecho de propiedad puede comprometer la responsabilidad de su titular

si un o los vecinos sufren un daño o molestia que es el resultado de un ejercicio intencionalmente dañoso o culpable del propieta­rio, y aun, si el daño ocasionado es simplemente excesivo, excep­cional o anormal.

26. También en otros aspectos puede estimarse que el ejer­cicio del derecho de propiedad, como consecuencia del darlo que ocasiona, a otros, puede comprometer la responsabilidad de su ti­tular. Hay otro caso célebre en la Jurisprudencia francesa. Data de 1855. Fué uno de los primeros en que se aplicaron estos prin­cipios. Se refería al propietario de una casa que había elevado so­bre el techo una falsa chimenea de imponente altura, que no le re­portaba ninguna utilidad, sino que estaba destinada únicamente a ensombrecer la habitación del vecino, como se constató. Al re­solver este caso, la Corte de Colmar se expresó (22):

“Considerando que, si bien en principio el derecho de propie­dad es un derecho en cierto modo absoluto, que autoriza al pro­pietario para usar y abusar de la cosa, sin embargo, el ejercicio ' de este derecho, como el de todo otro, debe tener por limite la satisfacción de un interés serio y legítimo; que los principios de la moral y la equidad se oponen a que la justicia sancione una acción inspirada por la malevolencia, ejecutada bajo el dictado de una mala pasión, que no se justifica por ninguna utilidad personal y que causa un grave perjuicio a otro…'

Están bien determinados ya los principios que frecuentemente iba a aplicar más tarde la jurisprudencia francesa. Los mismos en que fundamentó la célebre decisión del 'affaire Clément Bayard'.

27. También nuestra Jurisprudencia ha tenido oportunidad de hacer una aplicación de estos principios. Es interesante ano­tarlo. Era el caso: un señor que había comprado un automóvil Paige a la firma, Wessel Duval, y que le resultó de muchos de­fectos e inconvenientes, los cuales no fueron subsanados nunca por la Casa, la que tampoco admitió su devolución por el 50 por ciento de su valor. Por eso hubo de venderlo, y, al efecto, publicó una serie de avisos, en uno de los cuales expresaba que el auto­móvil importaba un engaño para sus compradores. Así quedó cons­tancia en el proceso, y se estimó que las frases empleadas en los avisos eran de carácter grosero e injurioso. La Casa Wessel Duval lo demandó.

La Corte de Valparaíso, a la cual tocó conocer del asunto, comenzó diciendo, al avocarse al problema de la posible responsabilidad

que cabría al propietario del automóvil como titular de su derecho de propiedad:

“6.° Que dada la' naturaleza de 1 a den landa consistente en atribuirse a hechos del “demandado los daños que los deman­dantes cobran, corresponde determinar, “primeramente, si el demandado ha tenido o no el derecho de ejecutar tales hechos y si es o “no aceptable su defensa, que considera que, al publicar los avisos de que se trata, “ejercitaba sus derechos de propieta­rio de su automóvil, ofreciéndolo en términos de atraer “la atención sin engañar sobre sus malas cualidades”.

Y concluyó expresando:

“11. Que de lo expuesto en los precedentes considerandos se deduce que el “demandado no se ha, limitado al ejercicio del derecho que como dueño le competía, de “ofrecer, en venta o permuta, una cosa de su dominio...;

“13. Que no habiendo constituído los hechos en referencia el ejercicio de un “derecho protegido por la ley, su carácter de civilmente ilícitos lo determina el daño “inferido a otro, aun en el su­puesto de que este efecto hubiese sido ajeno a la intención de “su autor, conforme ajo prescrito en los artículos 2314 y 2329, según los cuales se responde “no sólo del daño inferido maliciosamente, sino también del causado por mera, negligencia, “o sea, por no haber previsto las consecuencias dañosas del acto”.

El derecho de propiedad no autoriza el ejercicio que quiera, darle su titular. Hay actos de dominio que no pueden ser protegidos por la ley, que desde cierto momento dejan de constituir el ejerci­cio legítimo de un derecho. Ello sucede desde que dichos actos causan un daño a otro en los términos consagrados por el Art. 2314. Porque la consecuencia, del daño, unida a la malicia o culpa de parte del agente, transforman en ilícito el acto ejecutado, y ya no puede ser protegido por la ley so pretexto de tratarse del ejercicio de un derecho que la ley confiere. Y, consta tala su ilicitud, trae consiguientemente la responsabilidad del titular del derecho.

Esta decisión de nuestra Jurisprudencia (23) ha logrado, así, reunir los mismos elementos que han servido de fundamento a las decisiones de la jurisprudencia francesa; y lo que es también de mucho interés, ha hecho aplicación, al sancionar, de los principios de la responsabilidad delictual y cuasi delictual.

Título I.- Instituciones del Derecho Civil susceptibles de ejercicio abusivo. Capítulo II: De las potestades familiares

SECCIÓN I: LA POTESTAD MARITAL

28.- Por el hecho del matrimonio, la ley da al marido la potestad marital. La define el Art. 132 como 'el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona 'y bienes de la mujer'.

Constitutivos de esta, potestad son los derechos que los Arts. 131 y 132 otorgan al marido sobre la persona de la mujer. Aunque enunciado como deber, el inciso 2.° del Art. 131 consagra en el fondo el derecho del marido para demandar la obediencia de su mujer. Y como consecuencia necesaria de esta voluntad del legislador, el Art. 133 ha establecido perentoriamente el derecho del marido para obligar a su mujer a vivir con él y a seguirlo a dónde quiera que traslade su residencia.

También a virtud de esta potestad el marido puede, en términos generales, dirigir la conducta de su mujer, Y por ello, registrar o abrir su correspondencia, controlar sus relaciones.

También la ley ha dado al marido la facultad de pedir al juez que prohíba a la mujer el ejercicio de alguna profesión, industria o comercio. Derecho que igualmente forma parte de la potestad marital.

En cuanto a los bienes, tradicionalmente se han consagrado estos tres derechos del marido: derecho de representación y autorización (que mira también a la persona de la mujer); derecho de administración, y derecho de usufructo.

Nuestro legislador no ha hecho distinción entre los derechos del marido que miran a los bienes de la mujer -que son los que constituyen esencialmente la potestad marital y los que miran a la persona de la mujer y que se traducen en un conjunto de derechos y obligaciones que el matrimonio crea para ambos cónyuges. Ha englobado, bajo la expresión 'potestad marital', todos los derechos que el marido tiene sobre la persona y sobre los bienes de la mujer. Y sólo ha separado aquellos qué son al mismo tiempo derechos y obligaciones recíprocos de ambos cónyuges. No se hará reparo a esta nomenclatura del legislador, por cuanto el presente estudio se limita a la consideración de algunos de estos derechos en sí, en cuanto derechos que la ley otorga, y en forma aislada; en el fondo, resulta indiferente cualquiera distinción que se haga.

29.- Surge la misma cuestión que se planteó respecto de la propiedad. Allá, un derecho reconocido por la ley, ejercicio de este derecho o de sus z atributos y que es perjudicial o dañoso a terceros. Aquí, ejercicio de estos derechos englobados bajo la denominación de potestad marital y que, en su ejercicio por el marido, llegan a ser perjudiciales o dañosos a la mujer. En este caso, ¿puede estimarse que el marido compromete su responsabilidad? ¿O puede él ejercitar libremente estos derechos?

30.- Es preciso ante todo ¿otra vez?excluir todas aquellas situaciones que de antemano han sido previstas por el legislador. Más allá de ellas, se va a comprobar que hay casos en que el legislador se ha limitado a otorgar el derecho en forma amplia, a veces categóricamente, sin que en su texto aparezca restricción alguna, de orden general o especial.

Las limitaciones legales son numerosas. Por vía de ejemplo, pueden mencionarse las siguientes: Respecto del derecho de administrar, el Art. 1754 ha impuesto limitaciones expresas a la facultad del marido de disponer de ciertos bienes raíces de la mujer. Del derecho de autorizar, exige el Art. 143 que la negativa del marido sea, motivada. Del derecho de obligar a su mujer a vivir con él y seguirlo, el Art. 133 en su inciso 2.° lo hace cesar cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer. Del derecho de pedir al juez que prohíba a la mujer el ejercicio de algún empleo, oficio, profesión o industria, se desprende de la disposición del Art. 150 que el marido debe recurrir al juez para pedir tal prohibición y que será éste, una vez que la califique, quien la decrete. En todos estos casos ¿y muchos otros?el propio legislador está impidiendo el ejercicio abusivo de los respectivos derechos. Y si de parte del titular hubiera una infracción a la prohibición establecida, su responsabilidad surgiría directamente comprometida, acarreando la sanción del caso.

31.- Pero, en cambio, el inciso 2 del Art. 131 dice categóricamente que la mujer debe obediencia al marido, y en forma más enfática aun, el Art. 133 declara que 'el marido tiene 'derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle adonde quiera que traslade su 'residencia'. En seguida, el Art. 146 del Código Penal ha eximido dé toda pena al marido que se imponga o abra los papeles o cartas de su mujer. Luego, los Arts. 1749 y 1750 del C. Civil lían dado al marido amplios poderes de administración como administrador de los 'bienes de la sociedad conyugal: 'es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra 'libremente los bienes sociales y los de su mujer, sujeto, empero, a las obligaciones que 'por el presente título se le imponen', y tratándose de los bienes sociales la ley no ha establecido ninguna limitación.

He aquí derechos consagrados en forma, amplia y sin restricciones legales. ¿Puede el marido ejercitarlos libremente, a su arbitrio? Si llegara a resultar algún perjuicio para, la mujer, ¿podría ésta comprometer en alguna forma la responsabilidad de su marido?

32. - El marido puede obligar a la mujer a vivir con él y a que lo siga adonde quiera que traslade su residencia.

Desde luego, el ejercicio de este derecho puede ser perjudicial para la mujer si llegase a acarrearle peligro inminente a su vida. Situación que el legislador ha contemplado, declarando que en tal caso cesa el derecho del marido.

También puede ser perjudicial en otras formas. Si el marido ofreciese a la mujer una casa desprovista de los elementos normales de existencia, atendido el rango de la, mujer. Si el marido se dedicase, para ganarse la vida o no; al ejercicio de una profesión deshonesta. Si llevare una concubina a vivir con él. Si se resistiese a cohabitar con su mujer. Aun, si le diere malos tratamientos. (Si bien estos últimos, cuando son graves y repetidos, constituyen 'causal de divorcio, en opinión de don Luis Claro Solar, no está la mujer obligada, en su 'virtud, a solicitar el divorcio. 'La demanda de divorcio es un derecho de que la mujer 'puede hacer o no uso ya que no hay por qué forzarla cuando su alejamiento momentáneo puede corregir al marido' (24). Agrega que esta es la opinión uniforme de la jurisprudencia francesa y de la generalidad de los comentadores. -Laurent, Baudry Lacantinerie, Zacharie, entre otros).

33.- Nuestra Jurisprudencia ha tenido ocasión de aplicar, la disposición del Art. 133. Declaró en una oportunidad que la mujer debía tener un justo motivo para, negarse a vivir con su marido. Que si no lo hay, debe vivir con él y no tiene derecho a pensión alimenticia (25). Consecuencialmente, ¿no está admitiendo que si hubiese un justo motivo (el legislador no habla de él) cesaría este derecho del marido para obligar a su mujer a vivir con él? ¿Y cuál sería este justo motivo?

También nuestra Jurisprudencia ha dado soluciones. Un marido que se traslada y su mujer que se niega, a seguirlo. El marido pide que la mujer se vaya, a vivir con él. Negativa de la mujer, porque entre ella y su marido 'hay un abismo, que abrió 'voluntariamente el señor R... con las extravagancias de su carácter, tenaz e inaguantable 'en la contradicción y en la porfía. Han 'desaparecido para no volver las condiciones indispensables que se requieren en un 'matrimonio unido, y han sobrevenido, por obra del señor R... todas aquellas 'incompatibilidades que Hacen absolutamente insoportable la vida en común'.

El juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones no dieron lugar a la demanda (26). He aquí los fundamentos paran desconocer en este caso el derecho del marido:

Porque 'se han extinguido en la demandada esos vínculos' que hacen a la mujer, 'durante el matrimonio, la compañera intima e inseparable y que obligan a los cónyuges a 'guardarse fe, a socorrerse y a ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, 'y a deber el uno protección al otro y la mujer obediencia al marido (considerando 6.°)'.

Porque 'tratándose de cónyuges como los que figuran en calidad de partes, que 'revelan tener plena conciencia de sus actos, que ocupan una posición social y que ninguno 'pide al otro medios de subsistencia, es un bien social no obligarlos a vivir juntos, porque 'así se precave el escándalo, se previenen los delitos y se conserva, el orden social de la 'familia (considerando 9.°)'.

En todas estas circunstancias ha visto la Jurisprudencia un justo motivo que hace cesar el derecho del marido, y puede comprobarse que son razones fundadas principalmente en interés de la familia las que han condicionado la, conclusión de la Jurisprudencia.

Se han expuesto, más atrás, otras causas que pueden ir en perjuicio de la mujer. Con el antecedente de esta doctrina, no resulta de ningún modo aventurado concluir que en todos aquellos casos no podría negarse a la mujer el derecho de resistirse a vivir con su marido; se trata allá de casos más graves que el considerado por la Jurisprudencia y donde asisten razones de equidad y moral más poderosas que aquí. De un modo general, podría referirse la misma conclusión cada vez que el ejercicio de este derecho por parte del marido comprometiera el interés de la familia y aun el personal de la mujer. Y, preferentemente, merecería aun menos la protección legal, si dicho ejercicio se inspirare en el propósito de molestar a la mujer.

34.- Correlativamente al derecho del marido, el Art. 133 confiere a la, mujer el derecho a que el marido la reciba en su casa.

¿Podría negarse el marido a recibir a la mujer en su casa? La respuesta parece obvia. Considerando las situaciones previstas en el caso del derecho del marido y por las razones apuntadas allí, la conclusión debe ser la misma. Por ello, la mujer no podría hacer uso de su derecho si fuere ella quien se dedicare al ejercicio de una profesión' deshonesta o quien se negare a cohabitar con su marido, por ejemplo. En general, toda vez que el marido tuviere un justo motivo para negarse a admitir a su mujer. Y sobre el cual han de pronunciarse los tribunales.

35.- La, jurisprudencia y la doctrina francesas han entendido que el derecho del marido de controlar las relaciones y la correspondencia de la mujer debe ser también restringido bajo ciertos aspectos. En forma concreta y precisa, cuando se trata del ejercicio, por parte de la mujer, de una profesión separada, en razón de exigirlo el secreto profesional inherente al ejercicio de dicha profesión. En forma general y subjetiva, cuando el marido, al ejercitar esta facultad suya, se deja guiar por la intención de dañar o molestar a su mujer, o por espíritu de malevolencia y aun de curiosidad, o por un prurito de tiranía doméstica. El ejercicio de esta facultad es legítimo en tanto el marido se propone 'salvaguardar la moralidad del grupo, el honor o la seguridad del jefe de familia' pero deviene ilícito y abusivo cuando se inspira en móviles como los señalados. Es la opinión sentada por Josserand, sobre la base de una jurisprudencia francesa de 1900 y 1907 (27).

36.- Las facultades de administración del marido pueden referirse arios bienes sociales y a los bienes de la mujer. En términos generales, el Art. 1749 declara que el marido administra, libremente dichos bienes. Con algunas restricciones y salvedades, y comprometiendo su responsabilidad en ciertos casos.

Hay limitaciones legales que pueden originar la responsabilidad del marido respecto de ciertos bienes propios de la mujer. Casos especiales de los bienes raíces y otros bienes que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie.

Hay una responsabilidad legal de orden general que se hace derivar del carácter de representante legal del marido como administrador de los bienes de la mujer. En su virtud, es responsable hasta de la culpa leve.

Pero en lo que se refiere a los bienes sociales, la ley no ha establecido ninguna limitación a los poderes de administración del marido, ni ha indicado qué responsabilidad podría, afectarle como consecuencia de tal administración.

37.- Podría estimarse como limitación la facultad que le asiste a, la mujer para solicitar la separación de bienes. ¿Pero en qué sentido comprometería ésta la responsabilidad del marido?

e puede decir que el marido es libre de administrar los bienes sociales en tanto no incurra en aluna causal que autorice la separación de bienes. Desde que ejecuta un acto -o varios- constitutivo de dicha causal, es responsable.

Pero sólo podría decirse que es responsable ante su mujer en cuanto ésta puede privarlo de su facultad de administrar los bienes sociales y los suyos. Nada más.

Porque no le asiste al marido otra responsabilidad. Su responsabilidad se limita a la sola consecuencia de verse privado en adelante de la facultad de que estaba gozando. Es el alcance de la separación de bienes como limitación a la facultad de administración.

Cierto carácter preventivo puede hacer más favorable el derecho de la mujer, dentro del marco propio de su alcance. De nuestra propia Jurisprudencia se puede deducir este carácter.

a) En una decisión de 1913, el juez de primera instancia declaró que bastaba un principio de insolvencia para que procediera la separación de bienes porque 'siendo la 'separación de bienes una medida establecida por la ley para salvaguardar los intereses de 'la mujer, carecerla de objeto si a ésta le fuere dable Hacerlo valer cuando el marido se 'encuentra en completa insolvencia, pudiendo, por lo tanto, hacer uso de este derecho y 'llenar así el fin establecido una vez que exista un principio de insolvencia' (considerando 10).

(No obstante un voto disidente, esta opinión fué confirmada en segunda instancia. El voto disidente dice: 'Es, en todo caso, inadmisible el principio de insolvencia que le 'sirve de base para acceder a la separación solicitada, ya que la ley no la reconoce, pues 'habla expresamente de insolvencia y no de principio de insolvencia, y cuando el sentido 'de la ley es claro no debe desecharse su texto literal para consultar su espíritu').

b) La misma sentencia de segunda instancia (28) declaró que cuando se invocaba administración fraudulenta por la, mujer, bastaba que se comprobara la existencia de un solo acto ilícito ejecutado deliberadamente por el marido para perjudicar a su mujer, para que se decretare por el juez la separación de bienes. Dice el considerando 7.° de la sentencia: 'Que se halla establecida legal' mente la causal segunda, o sea, la administración 'fraudulenta 'del Sr... en la sociedad conyugal con su mujer, doña.. Se entiende por administración, 'fraudulenta la en que el marido deliberadamente ejecuta actos ilícitos para perjudicar a su 'mujer y en que se disminuye el haber de ésta por culpa lata.

Bastarla que se comprobara la 'existencia de un solo acto de esa especie para que se decretara por el juez la separación de 'bienes, y ese acto existe bien caracterizado en la administración de la sociedad conyugal...; 'en efecto, aparece de estos antecedentes que el Sr. . . obtuvo de su mujer y de la justicia 'ordinaria autorización para enajenar los bienes raíces que la Sra... aportó a su matrimonio, 'pero con la condición de que su producido se depositara a la orden del Juzgado para 'emplearlo en la adquisición de otras propiedades para la mujer, según reza la escritura de 'fs 5. El Sr...no cumplió con esa obligación, sino que parte del precio obtenido por aquellas 'enajenaciones lo empleó en adquirir para sí algunas propiedades raíces, las que en seguida 'vendió, causando de ese modo notorios perjuicios a los intereses de su mujer, en favor de 'la cual nada adquirió. Ese procedimiento ilícito de constituye el acto doloso o el fraude de 'que habla la ley'.

38.- Con esta facultad de la separación de bienes, la mujer se pone a salvo de nuevos perjuicios. Pero, ¿y los perjuicios ya sufridos? La ley no ha establecido ninguna forma de reparación.

Acaso podría considerarse como tal el derecho que le asiste a la mujer, una vez disuelta la sociedad conyugal, para pagarse antes que el marido las recompensas que resulten en su favor de la liquidación de la sociedad conyugal. Pero es un derecho demasiado eventual, y que sólo puede hacerse efectivo si se llega a la disolución de la sociedad conyugal.

Tanto este derecho, como el de solicitar la separación ele bienes, han sido otorgados a la mujer como una compensación a los poderes amplios del marido en' cuanto administrador de la, sociedad conyugal. En previsión de abusos. Y dan a la mujer la posibilidad de resarcirse del perjuicio sufrido durante la vigencia de la sociedad conyugal. Pero sólo la posibilidad.

39.-Ante la falta de limitación expresa establecida en la ley, la Jurisprudencia, y la doctrina, velando por los intereses de la mujer, han consagrado una limitación de orden general, más efectiva que las anteriores. Se refiere al fraude. Se refiere, a los actos fraudulentos que ejecute el marido como administrador de los bienes sociales.

Se estima que hay fraude cuando el marido procede con evidente intención de perjudicar los derechos o intereses de su mujer, 'sea para hacer imposible la devolución de sus aportes y el pago de los precios, saldos y recompensas que 'forman el resto de su haber, o para disminuir o hacer desaparecer su mitad de gananciales' '(29). 'Como si persigue sistemáticamente la venta a vil precio de los efectos de la comunidad', dice Josserand por su parte (30).

Lo que caracteriza fundamentalmente al fraude es la intención, por parte del marido, de perjudicar a su mujer en sus derechos o intereses; la ejecución de un acto con el ánimo 'de perjudicar a la mujer. 'La intención. de frustrar el objeto de la ley y los derechos que de 'ella derivan, de hacer ilusorios los derechos de la mujer o sus herederos, colocándolos en 'la imposibilidad de reclamarlos a la disolución de la sociedad' (31).

Así, hay fraude -según lo ha estimado nuestra Jurisprudencia- cuando el marido 'ha tratado de hacer desaparecer tanto los bienes o valores que aportó al matrimonio su mujer, 'como los demás valores adquiridos durante la sociedad conyugal' (32). Del mismo modo, 'hay fraude en el caso de jurisprudencia fallado en 1912, considerando 7.° (citado 32).

Es interesante anotar esta restricción que ha impuesto la Jurisprudencia. Ha dado a la mujer la facultad de resarcirse del perjuicio sufrido, ya sea invocando la, nulidad o revocación del acto celebrado por el marido o atacándolo por la acción pauliana si concurren los requisitos que autorizan el ejercicio de esta acción, ya sea solicitando indemnización de perjuicios conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual si el acto fraudulento fuere material. Y ha restringido, con ello, la facultad de libre administración del marido, sancionando su ejercicio inspirado en la intención de dañar.

Pero la sanción que se deriva del fraude sólo puede hacerse valer una vez disuelta la sociedad conyugal. Así lo ha entendido nuestra Jurisprudencia, y es también la opinión que sustentan los autores. Tal lo manifiesta don A. Alessandri R. Porque 'sólo entonces (la 'mujer) tiene condominio en los bienes sociales y puede decirse que los actos fraudulentos 'del marido la perjudican', dice (33). Durante la vigencia de la sociedad conyugal podrá solicitar la separación de bienes, y de este modo provocará la disolución de la misma para obtener la reparación de los perjuicios o daños sufridos. Tal es también el criterio de los autotes franceses.

40.- En el ejercicio del derecho de autorizar a su mujer, el marido puede: acordarle la autorización; negársela; revocársela, y ejercer la acción de nulidad contra un acto que la mujer ejecuto sin autorización.

Prescindiendo de las facultades de negar y revocar la autorización, que han sido restringidas en la propia ley, también este derecho del marido puede ser objeto de un ejercicio abusivo de su parte.

41.- Que el marido haya, acordado la autorización a su mujer, por ejemplo. Pero la mujer ha procedido en forma irregular, ilegal por otras causas, y con la intención maliciosa de dañar a otro. La Corte de Casación francesa ha resuelto el caso de una mujer casada que con asistencia y autorización de su marido, pero sin titulo y sin permiso del juez, había practicado una retención sobre sumas pertenecientes a un tercero, causando perjuicio a éste. La Corte de Potiers había condenado al marido, a quien demandó el tercero, fundándose en que éste, al autorizar a su mujer, había cometido un hecho personal de negligencia o imprudencia en los términos del derecho común. El marido que autoriza la ejecución de un acto jurídico a su mujer ejerce un derecho, y por ello su responsabilidad puede quedar comprometida en virtud de los principios de los Arts. 1382 y 1383. Pero la Corte de Casación casó, esta decisión, aun cuando admitió la posibilidad de que resultara comprometida la responsabilidad del marido; pero para. ello era necesario, en su concepto, que hubiera de parte del marido un acto de malicia o mala fe, que concurriera con intención de dañar al tercero. Sólo entonces es responsable. Sólo entonces habría ejercicio abusivo de este derecho. Es la opinión que obtiene Josserand, quien, reproduciendo más o menos el 'primer considerando de la sentencia comentada, la sustenta como sigue: 'el ejercicio por 'el marido de la facultad que le confiere la ley de autorizar a su mujer para ejecutar ciertos 'actos jurídicos, no puede presentar los caracteres de la falta prevista por los Arts. 1382 y '1383 del C. C., sino en cuanto constituye un acto de malicia o mala fe' (34).

42.- O que el marido ejerza acción de nulidad contra un acto ejecutado por su mujer 'sin autorización 'Si después de haber guardado silencio por varios arios, pretende la nulidad cuando encuen'tre en ello un provecho egoísta, 'abusa extrañamente de la obligación de proteger a su 'mujer...' (sentencia de 1905); abusa de la potestad marital, puesto que la pone al servicio 'de fines ilegítimos y habrá lugar a rechazar su demanda, 'contraria a la, moral, a la 'equidad y al derecho' (misma sentencia), de suerte que el abuso recibirá aquí la, sanción 'más adecuada y más efectiva por cuanto tendrá un carácter preventivo' (35).

SECCIÓN II: LA AUTORIDAD PATERNA

43.- La autoridad paterna confiere a los padres, en términos generales, el derecho de dirigir la educación de sus hijos.

No hay para los padres en la actual legislación, una facultad de educar o no educar a los hijos. Todo hombre, por el solo hecho de existir, tiene derecho a ser educado, dice Laurent. Lo que existe es una obligación que pesa sobre los padres. En nuestra legislación, basta con indicar la disposición del Art. 231 del Código Civil y la dictación de la ley 3654, de 20 de Agosto de 1920, que declaró obligatoria la educación primaria. En el Código francés, las disposiciones pertinentes hablan del deber de educación de los padres.

Pero, en cambio, el Código Civil ha concedido expresamente al padre, y en su defecto a la madre, la facultad de dirigir la educación del hijo. Dice el Art. 235:

'El padre, y en su defecto la madre, tendrán el derecho de elegir el estado o profesión futura del hijo, y de dirigir su educación del modo que crean más conveniente para él.

'Pero no podrán obligarle a que se case contra su voluntad.

'Ni, llegado el hijo a la edad de veintiún años, podrán oponerse a que abrace una carrera honesta, más de su gusto que la elegida para él por su padre o madre'.

No obstante, aun esta facultad ha sido condicionada en su ejercicio por la ley. 'Del modo que crean más conveniente para él'. Lo que quiere decir que es el interés del hijo el que debe primar y el que debe inspirar la educación de sus hijos. Ciertamente, es el padre el llamado a apreciar esta conveniencia: del modo que ELLOS crean... Pero implícitamente la ley estaría dejando a salvo la posibilidad de su discusión. Se verá que hoy día no debe ser de otro modo.

44.- Con el objeto de que el padre pueda satisfacer, tanto este deber de educación corno el derecho que le confiere el Art. 235, la ley y la doctrina, le reconocen una serie de derechos sobre el hijo: vigilar sus relaciones y amistades; controlar sus lecturas y correspondencia; fijar su residencia; elegir su profesión; consentir a su matrimonio .

45.- En virtud del derecho que se reconoce al padre de vigilar las relaciones y amistades del hijo, el padre puede estimar que las relaciones de sus hijos con ciertos parientes o la amistad con extraños le son perniciosas. Puede prohibirlas. No llenaría, de otro modo su deber de educación, ni podría cumplir con él si no estuviera premunido de esta facultad.

Pero, en el ejercicio de tal facultad, la jurisprudencia francesa ha declarado que la prohibición sin razón constituye, en ciertos casos, un abuso de la potestad paterna. Los autores toman base de esta jurisprudencia. 'Los tribunales pueden apreciar los motivos que 'tiene un padre para prohibir a sus hijos relaciones con terceros o ver a extraños' -dice 'Campion (36)-. En principio, el derecho es absoluto. El padre tiene derecho a escoger las relaciones de sus hijos y determinar las personas que debe ver y las que no. Sobre todo, es absoluto cuando se trata de extraños o colaterales. Pero deja de serlo -manifiestan Planiol y Ripert- si se trata de ascendientes. 'El padre no puede, sin razón legitima, oponerse a que el hijo cumpla, sus deberes con sus abuelos, suprimiendo todas las visitas y toda 'correspondencia (Jurisprudencia de 1907). Los tribunales tienen el derecho de autorizar 'unas y otra,, a pesar de la voluntad del padre, y en las condiciones que juzguen 'convenientes. Algunas decisiones llegan hasta suspender la guarda que corresponde a los 'padres, confiando el hijo a sus ascendientes por varios días, por ejemplo, durante todas o parte de las vacaciones (Jurisprudencia de 1870 y 189°)' (36). Privar sistemáticamente y sin razón al hijo de toda relación con sus ascendientes es ejercer abusivamente de las prerrogativas que confiere la potestad paterna.

Del mismo modo se pronuncia, Campion (37): 'Cuando se trata, de las relaciones 'de los hijos con sus ascendientes, los poderes del padre no pueden ser absolutos, y no les 'está permitido romper arbitrariamente los lazos que unen a los abuelos con sus nietos, 'lazos fundados en la Naturaleza; por eso, cuando el padre, sin motivos graves, prohíbe 'toda comunicación entre sus hijos y sus ascendientes, no hay ya ejercicio de un derecho, 'sino abuso de un derecho'. Y estima que los tribunales pueden apreciar los motivos que tiene un padre para prohibir a sus hijos relaciones con sus abuelos y aun con terceros.

Conclusiones semejantes son las que sustenta Josserand. El padre no puede prohibir al hijo sistemáticamente toda relación con sus abuelos: 'tal actitud no seria admisible mientras no tuviera una razón seria, un motivo legítimo, de naturaleza. de constituir una justificación; adoptada arbitrariamente, por antipatía, por envidia, por interés o por venganza, sería abusiva, y tocaría a los tribunales quebrantarla, ordenando al padre dejar comunicarse al hijo con sus ascendientes en días u horas determinados' (38).

Con mayor razón existe abuso, en concepto de los mismos autores, si el padre, al ejercitar sus derechos, alejara sistemáticamente al hijo de su madre, a fin de obligar a ésta, su mujer,, a solicitar el divorcio. El caso fué resuelto en Francia en 1912, y lo anotan Planiol y Ripert y Josserand. Comentándolo, este último se expresa así: 'La Corte de París estimó que este padre, al comportarse así, adoptando y persiguiendo este plan maquiavélico, hacia de su autoridad un uso inadmisible, contrario al espíritu de la institución, puesto que lo ejercía exclusivamente en vista del buen éxito de sus propósitos de intimidación; y le privó de la guarda del menor para dársela a la madre' (39).

46.- Muy dudosa es la situación que se presenta respecto de la facultad del padre de controlar las lecturas y correspondencia del hijo. 'Los padres son los únicos jueces de las lecturas de sus hijos y pueden reclamar daños y perjuicios a los tercero á que, contra su voluntad, propusieren al hijo libros cuya lectura les hubieren prohibido ellos'?expresan Planiol y Ripert (40). El mismo principio absolutista a propósito de la correspondencia: 'Pueden igualmente abrir y examinar la correspondencia de sus hijos, interceptar y confiscar si es preciso las cartas escritas o recibidas por ellos. El secreto y la inviolabilidad de las cartas ' no existen, pues, para los menores. (Jurisprudencia de 1866 y 1915' (41).

No obstante, estas afirmaciones pueden parecer inciertas si se considera que esta facultad podría ser ejercida por el padre con el propósito manifiesto de perjudicar de algún modo al hijo. Resulta esto francamente inaudito. Pero, ¿si se llegara a dar el caso? Tal vez más corriente sería que el padre procediera con culpa o negligencia. Si por descuido interceptara una correspondencia cuyo conocimiento viene a perjudicar al hijo.

Es opinión unánime hoy, entre los autores, la de considerar que los derechos derivados de la autoridad paterna deben ejercitarse en interés del hijo o del grupo familiar. Con este precedente, seria posible sostener que abusaría de su derecho el padre que procediera dañando o molestando al hijo, en forma, intencional y acaso negligente.

47.- El derecho del padre de fijar la residencia del hijo puede ser estimado bajo los mismos principios. ¿Sería concebible que el padre, por malevolencia o mezquindad, por capricho, sin motivos plausibles, fijara al hijo una residencia que evidentemente le resulta moral o físicamente perjudicial?

48.- ¿Podría decirse lo mismo de la facultad del padre de elegir la profesión futura del hijo menor de 21 años? Puede suceder que los padres hayan elegido una profesión que no esté de acuerdo con las aptitudes o gustos del hijo y que esta elección sea, de algún modo, perjudicial para éste. La edad de los 21 años resulta francamente tardía para cambiar de profesión. ¿No podría reclamar el hijo de la, elección hecha por los padres? Los mismos principios anteriores podrían llevar a la misma, conclusión.

49.- La facultad del padre de consentir al matrimonio del hijo reviste varios aspectos. El padre puede negar al hijo dicho consentimiento. Si el hijo es mayor de 21 años, la ley da entonces a éste el derecho de exigir que su padre justifique el disenso: luego, el abuso está previsto en la propia ley. Y si el hijo es menor de 21 arios, la ley ha dicho esta vez que el padre no está, obligado a expresar causal: en este caso, el derecho es absoluto. Y no obstante, bajo otros aspectos puede estimarse que es abusivo aun el ejercicio de esta facultad del padre. Todos los autores están de acuerdo en que la negativa a consentir no requiere ser motivada, puede ser arbitraria, (si el hijo es menor de 21 años). Pero la jurisprudencia francesa, ha resuelto que la retractación del padre, cuando ya había, dado su consentimiento, puede comprometer su responsabilidad. Es en este caso que se estima, abusivo el ejercicio de su facultad.

En principio, tal facultad de retractación es privativa del padre, y le pertenece hasta el momento del matrimonio, en forma que puede cambiar de opinión y oponer su veto en cualquier instante. Por parte de los esposos, una vez dado el consentimiento no tienen, sin embargo, un derecho adquirido a su persistencia.

Pero dicha facultad del padre merece una salvedad. La jurisprudencia francesa ha dicho que su retractación puede ser abusiva, que lo es en tanto no medie un hecho que sea susceptible de legitimarla, como 'un incidente imprevisto y grave, tocante al honor y a la 'dignidad de las personas, o de naturaleza de comprometer el porvenir de los futuros 'esposos y de la familia'(42). En general, la retractación es abusiva cuando de parte del padre hay intención de dañar o malevolencia y aun ligereza, capricho o inconstancia. Y en su virtud, el padre es responsable en términos de ser obligado al pago de todo daño material o moral sufrido por los esposos, principalmente los gastos que hayan hecho para su próxima instalación (43).

50.- En todos los autores existe hoy día el sentir unánime de que la autoridad paterna está establecida en interés del hijo y que en su interés debe ser ejercida. No es ya, como lo fuera otrora, un poder despótico dejado en manos del padre. Lentamente, la obra del tiempo ha ido modificando un criterio que hoy sólo es históricamente absolutista. El jefe de familia no es ya un amo, ni la autoridad paterna es un derecho que pueda aquél ejercer en su propio interés. El padre es, más que todo, un protector, un protector encargado de una misión social, que ha de cumplir en interés del hijo, y, consecuencialmente, en beneficio del grupo familiar y de la sociedad.

Por eso los poderes que da la ley al' padre sobre su hijo no pueden ser ejercidos despóticamente, arbitrariamente. Una consideración superior debe presidirlos. Es en virtud de tal sentir que los autores franceses concluyen que la autoridad paterna tiene necesariamente límites, más allá de los cuales el hijo debe sor protegido contra su protector, si éste abusa o no lo ampara suficientemente. Y han reconocido a los tribunales¿como éstos a sí mismos? esa facultad de protección que ha menester el hijo en situación de abuso de 'parte del padre. La propia Jurisprudencia se expresa en estos términos: 'Considerando que 'la autoridad paterna, establecida sobre todo en interés del hijo, no es absoluta, toca a los 'tribuna les restringir su ejercicio cuando, material o moralmente, este interés esta en peligro'. Por su parte, la jurisprudencia belga, después de mostrarse refractaria a la idea del abuso en vista de la, ausencia de un texto legal, ha llegado, no obstante, a estas conclusiones: 'Considerando que no es admisible que un derecho cualquiera, por absoluto que se 'le pueda tener, pueda ir hasta el abuso; considerando que en el dominio de la, autoridad 'paterna el derecho del padre es absoluto, en el sentido de que abarca todo lo que dice 'relación con la educación de sus hijos, y esto en una medida que no tiene más límites que 'el uso abusivo que el poseedor pueda hacer de un poder que no le ha sido conferido en 'toda su plenitud, sino que precisamente en consideración a los beneficios que los hijos 'puedan obtener de él', (44).

Después de estas consideraciones, se llega a comprobar cómo la autoridad paterna y las prerrogativas que ella, implica y confiere, no tienen carácter de absolutas, no pueden ser ejercidas arbitrariamente por el padre. En una palabra, cómo pueden ser objeto de un ejercicio abusivo de parte de los padres. Principios y conclusiones que son igualmente aplicables a las otras potestades familiares: la potestad marital y la potestad tutelar.

Tíitulo I.- Instituciones del Derecho Civil susceptibles de ejercicio abusivo. Capítulo III: Del Derecho de los contratos

51. Al reglamentar el régimen contractual, la ley ha confe­rido expresamente muchos derechos a los individuos, y, a la vez, ha reconocido el, carácter obligatorio de una ley (entre las partes) a los derechos derivados de los contratos:

También el ejercicio o ejecución de estos derechos puede irrogar perjuicios a otros. .

Y también se ha planteado la interrogante de la posible res­ponsabilidad que podría afectar al contratante que ha causado esos perjuicios.

Son muchos y detallados los derechos consagrados en la ley; infinitas las situaciones que pueden contemplar los contratos y los derechos que se reconozcan en su virtud las partes; y corrien­tes y variados los perjuicios resultantes. Se trata, de una materia vasta,' ardua y compleja. También la ley ha intervenido frecuente­mente, para prevenir y sancionar. Ha dictado reglas sobre la, mala fe, sobre el fraude pauliano, sobre los intereses moratorios; ha con­siderado en ciertos casos la, lesión de que puede ser víctima uno de los contratantes; ha limitado y determinado el alcance de ciertas cláusulas contractuales; ha construido un sistema de la causa y del objeto, y los ha sancionado cuando son ilícitos; ha ido y va incorporando la moderna teoría de la imprevisión. . Y no obs 

tante, fuera, de tanta situación reglamentaria, resta un amplio campo no considerado especialmente y donde la voluntad de los individuos goza de una libertad no restringida legalmente para ejercitar o eje­cutar sus derechos. Pues bien, cuando se obra dentro de este campo, ¿puede resultar alguna responsabilidad para el titular o ejecutante del respectivo derecho?

En medio de una extensa y compleja aplicación, este estudio se limitara a señalar someramente algunos de los rasgos más carac­terísticos que ha presentado el problema en la jurisprudencia.

52. Así, fuera de las situaciones consideradas en la propia ley, la jurisprudencia francesa ha llegado a admitir que la nega­tiva a contratar facultad que aparece como intangible y sagra­da puede ser abusiva si tiene consecuencias antisociales o si está inspirada en la intención de dañar. La cuestión la ha planteado preferentemente dicha jurisprudencia a propósito de las negativas de un patrón a contratar con obreros, artesanos o empleados que formaban parte de un sindicato, justamente por estar sindicados. El sindicato comprobó que, como consecuencia de tal actitud, re­nunciaban varios de sus miembros, y demandó. El patrón hizo valer que, al negarse a contratar, hacia ejercicio de un derecho in­contestable, que él era libre de contratar con quien quisiese, invo­cando la máxima “QUI SUO JURE UTITUR NEMINEM LOE­DIT”. El fallo dijo que la negativa fundada en la sola circunstan­cia de pertenecer los obreros a un sindicato no compromete la res­ponsabilidad del patrón; pero que se transforma, en cambio, en abusiva, si son móviles “egoístas o de pura malevolencia los que la inspiran, si obedece al deseo de dañar al “sindicato. Uno de los considerandos está expresado en estoy términos: “Considerando que “nada en la legislación parece impedir a un patrón manifestar su intención de no hacer “trabajar los obreros de un sindicato de­ terminado, pero considerando que los principios “generales del derecho conducen a limitar esta facultad, que se debe denegar cuando, no “estando en juego el interés del patrón, éste se propone simplemente dañar al sindicato con “cuyos miembros se niega a contratar”. Esta solución data de, 1903, y la han seguido nu­merosas otras 1908, 1913, 1915, 1922 (45).

53. También se ha admitido la posibilidad del ejercicio abusi­vo del derecho de efectuar la imputación al pago, que concede el Art. 1253 del Código Civil francés al deudor. La declaración se ha hecho en el sentido de que el deudor, al proceder a la imputación,

no puede obrar sin ningún interés para si, y, en cambio, con el ex­clusivo propósito de dañar a un acreedor o a otro deudor, especial­mente a un codeudor. Dice uno de los considerandos: “Considerando que por los términos del Art. 1253 el deudor de varias deudas tiene el derecho de declarar, cuando paga, qué deuda entiende cancelar; que esta regla es general y debe recibir su aplicación cualquiera que sea la modalidad de las deudas, bajo la sola reserva de que la imputación no haya sido hecha para satisfacer un interés legítimo, sino que haya tenido por único objeto dañar a otro acreedor”(46).

En la especie, el tribunal no dio lugar a la demanda de respon­sabilidad, porque constató que había interés legitimo. Pero declaró que la imputación sería criticable si hubiera sido concertada entre el acreedor y el deudor en vista de hacer fraude a los derechos del codeudor.

54. La ley reconoce al mandante y al mandatario la facultad de poner término al contrato por su sola voluntad, desde que se trata de un contrato que reposa esencialmente en la mutua con­fianza de las partes. El Art. 2004 del Código Civil francés comienza diciendo: “Le mandant peut révoquer sa procuration quand bon lui semble…” No obstante, la Jurisprudencia ha admitido la res­ponsabilidad del mandante que pone fin al contrato con el objeto de dañar al mandatario o por puro capricho sin motivos serios. En este sentido se ha pronunciado una decisión de 1924 (47). Por otra parte, ha dicho también que “el mandato conferido en interés de los mandantes y del mandatario no puede ser revocado por la voluntad de uno o aun de la mayoría de los interesados, sino solamente con consentimiento mutuo, o por una causa legítima, reconocida en justicia, o, en fin, según las cláusulas y condiciones especificadas en el contrato” (D. P. 1886, 2, '263; 1902, 2, 474) (48) .

55. En el sistema, del Código francés, el arrendatario tiene derecho a subarrendar y a ceder su contrato, a menos de conven­ción en contrario. Dice el Art. 1717: “Le preneur a le droit de sous louer, et meme de céder son bail a un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite”.

Pues bien, en presencia de una cláusula; restrictiva, que exija el consentimiento del arrendador para que el arrendatario pueda subarrendar o ceder su contrato, los tribunales franceses han de 

clarado que el arrendador, solicitado su consentimiento, no puede negarse al subarriendo o cesión en forma sistemática y sin motivos plausibles o por molestar al arrendatario. Son varias las decisiones inspiradas en estos principios. Una de ellas dice así en un conside­rando: “Considerando que es inadmisible que por puro capricho, sin formular ninguna “razón, un propietario pueda rehusar un cesionario o un subarrendatario que presente todas “las garantías de solvencia y honorabilidad y que parece explotar su negocio en los lugares “arrendados conforme a la destinación que le ha sido dada en el contrato; que si hubiera que “inclinarse ante la negativa sistemática y no motivada de parte del propietario, se llegaría a “impedir prácticamente la venta del negocio mismo cuando éste no puede ejercerse sino en “el inmueble dado en arrendamiento por el primitivo vendedor” (49).

En nuestra legislación, la disposición respectiva (Art. 1946) está concebida en términos diametralmente opuestos, de modo que estas situaciones no pueden presentarse. Pero, tal como han ocurri­do en Francia, dan idea de los principios que rigen hoy día en la materia.

56. Pero, en cambio, podría hacerse aplicación de estos prin­cipios dentro de nuestra legislación a propósito de aquellas socieda­des cuyos estatutos prescriben la exigencia de la aceptación del Di­rectorio para que los socios puedan efectuar el traspaso de sus accio­nes. Tal posibilidad esbozó don Arturo Alessandri Rodríguez en su curso dé Derecho Civil Comparado de 1937. “Hay muchas sociedades anónimas que consultan esta cláusula dijo . “¿No sería ejercicio abusivo del derecho que los estatutos confieren rechazar sin razón “suficiente los traspasos de acciones? Evidentemente. Los estatutos autorizan al Directorio “de la sociedad para aceptar o rechazar el traspaso de acciones, y, en ambos caos, el Direc­“torio ejerce un derecho; pero los derechos deben ejercerse en forma correcta y legítima y “no en forma abusiva”(50).

Notas de Referencias

(1)

Josserand, 'L' esprit des droits', pág. 32. volver

(2)

“Derecho Civil Chileno y Comparado', T. pág. 371. volver

(3)

Op. cit., pág. 316. volver

(4)

Mazéaud, “Responsabilité Civile”, T. I, pag. 524. volver

(6)

Henry Lalou, 'La responsabilité civile', pág. 214. volver

(7)

Corte de Talca, 2 de Agosto de 1919: Rev. T. 17. 2.a p. s. I. p. 391. volver

(8)

'Derecho Civil', T. 3., pág. 269. volver

(9)

Id. id. volver

(10)

“Traité de Droit Civil”, T. 6., pag. 692. volver

(11)

“Principes de droit civil franÇais”, T. 7., pág. 637. volver

(12)

Id. p. 638. volver

(13)

Laurent, id., pág. 639. volver

(14)

Ley General sobre Construcciones y Urbanización. volver

(15)

'Traité des Obligations', T. 4. p. 400. volver

(16)

Colección Dalloz 1928, 1.a parte, pág. 73. volver

(17)

Colección Dalloz,1907, 1.a parte, pág. 385. volver

(18)

Colección Dalloz, 1912. 1.a parte, pág. 508. volver

(19)

“Le responsabilité civile', 1934, T. I. volver

(20)

“Revue Trimestrelle de Droit et Jurisprudence”, 1933, pág. 1231. volver

(21)

Id., 1928, pág. 709. volver

(22)

Colección Dalloz, 2.a parte, pág. 9. volver

(23)

Sentencia de 15-XI-1927: -Rev. T. 25.2.a parte. s. I, pág. 501. volver

(24)

'Explicaciones de Derecho Civil', T. II, pág. 28. volver

(25)

Gaceta, de 1861, pág. 477, sent. N.° 1066.

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(26)

Gaceta, do 1919, pág. 639, sent. N.° 1211. volver

(27)

“L' esprit des droits”, pág. 109. volver

(28)

Gaceta de 1913, pág. sent. 81, N.° 24. volver

(29)

A Alessandri R.: “Tratado práctico de las Capitulaciones matrimoniales, do la Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada”, pág. 379. volver

(30)

“L” esprit des droits”, pág. 115. volver

(31)

Alessandri, ob. cit., pág. 380. volver

(32)

Sent. de 11-Enero-1910. Rey. T. VIII, secc. 2.a, pág. 25. volver

(33)

Obra, citada, pág. 382, volver

(34)

Sentencia de 1920. Colocación Dalloz, 1924, 1.a parte, pág. 119. volver

(34)

“L”esprit des droits”, pág. 112. volver

(35)

Josserand, “L” esprit des droits”, pág. 111. volver

(36)

“La théorie de l' abuse des droits”, pág. 90. volver

(36)

“Tratado práctico de Derecho Civil francés”, T. 3, pág. 335. volver

(37)

“La théorie de l' abuse des droits”, pág. 90.

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(38)

“L” esprit des droits”, pág. 97: volver

(39)

Id., pág. 98. volver

(40)

“Tratado práctico de Derecho Civil francés”, T. 3, pág. 348. volver

(41)

Id., pág. 349. volver

(42)

Josserand, “L” esprit des droits”, págs. 103 y 101. volver

(43)

Josserand, “L” esprit des droits”, págs. 103 y 101. volver

(44)

Citada por campion, “La théorie de 1' abus des droits”, pág. 90. volver

(45)

Ver: Campion, 'Théorio de l'abus des droits', págs. 97 y 98: y Josserand, “L' esprit des droits”, pp. 131 y 133. volver

(46)

Colección Dalloz 1925, 1.a p., pág. 145. volver

(47)

“Revue Trimestrelle de Droit et Jurisprudence”, 1924, pág. 1008. volver

(48)

Jurisprudence Code Civil, Collecton Dalloz, 1924, pág. 734. volver

(49)

Colección Dalloz 1923, 2.a parte, pág. 169. volver

(50)

Versión taquigráfica de sus clases, de Carlos R. weiss, pág. 144. volver