Trabajos Científicos

  • Ensayo sobre la responsabilidad civil de los médicos

Resumen

Abstract

Introducción

1.- 'El estudio de la responsabilidad es la contribución más importante que haya sido aportada al Derecho Civil por los juristas de esta generación. Hacia fines del último siglo, ellos vieron que todo, o casi todo, se había dicho sobre un derecho codificado desde cerca de cien años, y al que no parecía útil aportar modificaciones esenciales. A lo más se podía, cambiando el método de interpretación, renovar las construcciones técnicas. Felizmente quedaba, para los que no tienen gusto por la pura lógica, una cuestión de una importancia práctica creciente, y se precipitaron a ella. Debido a esto, en los últimos cuarenta años, se ha formado una bibliografía considerable sobre la responsabilidad civil' (1)

Los juristas no habían visto ese campo enorme que se ofrecía para su estudio, sencillamente porque antes no se veía la necesidad de complicar las relaciones jurídicas con esta materia. Pero hoy la situación es distinta, y se ha llegado a ver por algunos, que la extensión de la responsabilidad está en relación directa con el grado de civilización de un pueblo (2). Por eso, poco a poco fue imponiéndose en Francia el principio, antes poco aplicado, de los artículos  1382 y siguientes del Código Civil y es dable observar que el número de causas en las que se ejercita la acción de responsabilidad, aumenta de día en día. En un comienzo esa acción no se ejercía fuera del terreno delictual o cuasi-delictual; pero posteriormente fué aventándose la acción de responsabilidad en el terreno contractual, donde hoy alcanza proyecciones insospechadas. Para comprobar esta afirmación, basta recordar el desarrollo de la teoría de la obligación de seguridad que emana de casi todos los contratos y la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, que ha tenido consagración en la legislación positiva de numerosos países, a pesar de ser una teoría avanzada que barre con algunos conceptos tenidos hasta el momento como fundamentales, tales como la culpa del responsable, de la cual prescinde la teoría.

2. Las causas del crecimiento de la noción de la responsabilidad.‑ Las reglas jurídicas no son extrañas a las dificultades de la lucha por la existencia y es aquí donde debemos ver la primera causa. Ya casi no se encuentra al individuo que se resigna a la desgracia que lo aflige con la pasividad fatalista de épocas anteriores. No, hoy ha adquirido una conciencia que se revela ante todo lo que considera injusto y reclama, elige sus derechos. Este fenómeno puede constatarse en toda la vida social. Es el despertar de su conciencia dormida, ignorante hasta ayer de su propia fuerza.

Por eso las acciones de responsabilidad se multiplican, porque todo individuo que siente lesionados sus derechos, no vacila en accionar contra el pretendido autor del daño.

De este proceso, aún poco notable en nuestro país, no escapan los profesionales y, entre ellos, los médicos. Los autores han reparado en este fenómeno y dicen que 'la responsabilidad médica no ha hecho sino seguir la evolución general de la responsabilidad del derecho común' (3).

3. Causas particulares al caso del médico.‑ Pero en lo que a los médicos se refiere, influyen, además de la anotada, otras causas. Tiene la palabra R. Royo-Villanova, quien dice: 'Hasta hace poco el público solía aceptar, con  bastante resignación, el fracaso de las intervenciones médicas. El médico siempre inspiraba un poco de temor supersticioso. Y como además las leyes penales no se habían metido nunca, o sólo muy raras veces, en este orden de cosas, por entender que la posesión de un título hacían imposible la imprudencia y la impericia, los pacientes tenían paciencia, y las familias se habituaban con los peligros de su deudo. Pero ahora, como consecuencia de las actuales orientaciones jurídicas de casi todos los países civilizados, que tienden a afianzar de un modo cada vez más categórico el principio de la responsabilidad científica de los médicos por los actos y faltas cometidos en el ejercicio de su profesión, se observa un intenso recrudecimiento de esta clase de procesos' (4).

Y no es esto todo. Junto con el evidente crecimiento de la noción de responsabilidad, paralelo al progreso y a la civilización, que hace cada vez más acentuada e inexorable la tendencia a agravar la responsabilidad de los profesionales, junto a todo eso está un hecho que podemos constatar a diario. Antes, el número de médicos era reducido. Las familias demostraban al médico un respeto reverencial, lo consideraban como el más útil y valioso de sus amigos. Y los médicos respondían a esa confianza, ejerciendo con ab­negación su ministerio de salud.

Pero los adelantos de la Higiene han motivado una disminución de las enfermedades. La viruela, la tifoidea, el cólera, casi no existen en los países civilizados. Y, en cambio, el número de médicos ha aumentado considerablemente. Muchos de ellos han debido dedicarse a una verdadera caza de clientes, haciéndose una réclame en muy poco diferente a la de una casa comercial cualquiera, o celebrando ocultos convenios con ciertos farmacéuticos. La gente no ve ya en los médicos a los desinteresados apóstoles de la salud. Se ha producido una relajación en las relaciones entre médicos y clientes. La situación para los médicos, difícil de por sí por este fenómeno, se agrava considerablemente como consecuencia de una socialización de la Medicina efectuada en forma desordenada y perjudicial para el cuerpo médico y no beneficiosa para el público, ya que la atención que recibe  es deficiente debido al exceso de trabajo y a la mala remuneración que recibe el médico por su trabajo. El médico ha debido transformarse en un comerciante como cualquiera otro. ¡Cuántas veces se busca al médico entre los avisos clasificados de los diarios! La única forma de evitar la transformación del médico en comerciante, es yendo a una socialización, pero no como la actual, sino coordinada y bien remunerada. Sólo así podrá exigirse al médico la eficiencia que la sociedad tiene derecho a esperar de él.

Consecuencia de esta transformación, de la que no consideramos culpable al médico, pues tiene por causa las difíciles condiciones de existencia en que se debate, es el cambio que se ha operado en la clientela. Con toda naturalidad, ésta comenta en corrillos la actuación del médico y, en algunos países, con la misma naturalidad, llega hasta los Tribunales demandando a su médico porque no satisfizo sus esperanzas, muchas veces infundadas, pues toda persona tiene la tendencia a encontrar la causa de lo que le desagrada en todo, menos en si misma; y así, la enfermedad la atribuye, no a sus excesos o a su desobediencia en la aplicación del tratamiento, sino a la actitud del médico, quien representa para ella una responsabilidad en la que encuentra un alivio para su mal sin necesidad de reconocer su propia culpa. Muchas demandas dirigidas contra los médicos son, lo reconocemos; infundadas. Pero en los considerandos de la sentencia aparecerá nítida la ninguna culpa del médico y su prestigio profesional continuará intachable. La función del médico es delicada e ingrata.

Conversaba, hace algún tiempo, sobre este asunto con un eminente médico de esta ciudad. Cuando le expuse mis propósitos de estudiar algo la responsabilidad de los médicos, tomó la defensa de su gremio. 'No lo haga', dijo; 'los resultados, en lo que a Medicina se refiere, son siempre problemáticos. Trabajamos los médicos con dos elementos, estudiados quizá por los filósofos y hombres de ciencia: el Hombre y la Vida. Nunca sabemos cómo va a reaccionar un enfermo ante determinado tratamiento y lo que va a ocurrir es que ningún médico se va a arriesgar a aplicar un tratamiento, por temor a la responsabilidad que pueda recaer sobre él'. Con una intuición admirable, ése médico esgrimió contra esta tesis, la de la responsabilidad, los mismos argumentos que oponen los partidarios de la irresponsabilidad.

4. La responsabilidad no es peligrosa para los médicos.- Pero quisiera aprovechar la oportunidad para decir que, cuándo se habla de responsabilidad, no se trata de poner a los médicos la soga al cuello porque hayan equivocado un diagnóstico o un tratamiento. 'Errare humanum est'. Y no puede exigírsele al médico más que a los demás mortales. Pero hay faltas inexcusables que deben tener sanción, porque no son equivocaciones, sino negligencias, imprudencias. El médico que actúe de acuerdo con su conciencia, no tiene por que temer a responsabilidad alguna. Desde que la tesis de la responsabilidad médica recibiera consagración en la jurisprudencia, en 1835, se ha estimado así. El Procurador Dupin dijo en aquella ocasión, en una memorable requisitoria que analizaremos más adelante: 'Que los Médicos se tranquilicen; el ejercicio de su arte no está puesto en peligro y la reputación de los que lo ejercen con tantos beneficios para la Humanidad, no estará comprometida por la culpa de un hombre que hubiere faltado a su título de Doctor'. Y más adelante agregó: 'Cada profesión encierra en su seno hombres de los que se enorgullece y hombres que re­prueba' (5).

Y Antonio Lacassagne opina que 'el principio de la responsabilidad médica es una seguridad para los médicos instruidos, concienzudos y prudentes; una amenaza constante para los temerarios, los audaces sin escrúpulos y los ignorantes imperturbables y, al mismo tiempo, es una barrera infranqueable contra las reclamaciones fantásticas, el capricho y el mal humor' (6).

 5. Una explicación.‑ Antes de entrar de lleno en el estudio de la materia, debernos una explicación. A los que lean estas páginas, les llamará la atención la abundante cita de autores y jurisprudencia extranjeros, sobre todo franceses, en tanto que se guarda silencio sobre la opinión de los tratadistas chilenos y las decisiones de nuestra jurisprudencia. Ello se debe a que no se ha planteado aún en nuestros Tribunales el problema de la responsabilidad y los autores chilenos no se han abocado tampoco a él. De manera que nos hemos visto obligados a considerar exclusivamente  opiniones extranjeras, adaptándolas en lo posible a nuestra legislación. Por otra parte, no podíamos prescindir de la jurisprudencia porque consideramos una gran verdad lo que dice Ripert en el prefacio a la obra de Gardenat y Salmon-Ricci, 'De la Responsabilité Civile': 'El conocimiento de la jurisprudencia es indispensable para dar solución a un problema de responsabilidad...'.

Capítulo primero : La tesis de la irresponsabilidad médica

6.- Argumentos que se dan en favor de la irresponsabilidad y refutación de ellos.- Estos argumentos son variados. Veámoslos.

a) La Medicina es un arte conjetural.

La Ciencia ha progresado mucho en los últimos años, y en especial la Medicina. Los medios de diagnóstico, se han perfeccionado enormemente, alcanzando algunos una precisión casi matemática. Se han descubierto nuevos medios terapéuticos que han asombrado al mundo: rayos X, vacunas, radium, sueros, medicamentos opoterápicos, etc. Pero no por eso la Medicina ha dejado de ser un arte conjetural. El elemento humano es variable en sus reacciones, los síntomas son distintos en uno y otro enfermo, los remedios más indicados para una dolencia determinada, caen mal a un enfermo y pueden llegar a motivar aún su muerte. ¿Cómo responsabilizar al médico por todo esto? ¿Cómo culpar a un médico de no poseer ese sexto sentido que debe decirle de que enfermedad se trata antes aún de examinar al enfermo?

Aparte del carácter conjetural de la Medicina, hay otro punto que justifica la irresponsabilidad de los médicos, y es que en este terreno hay todavía muchas materias discutibles, sobre las que no ha sido dicha la última palabra. ¿Y cómo responsabilizar a un médico que aplicó un sistema discutido sin resultados cuando él creyó alcanzar el éxito con su aplicación? ¿Cómo va a actuar, si a cada instante va a estar temiendo el espectro de la responsabilidad, cuando es un hecho, por todos reconocido, que el médico, en razón de su profesión, es el que corre más peligro de causar un daño a otro?

Con estos razonamientos, M. Henri Robert termina opinando que 'en el terreno médico, las investigaciones de la Justicia no pueden ni deben penetrar, pues el médico tiene el derecho de no inspirarse sino en su conciencia y su deber'(7).

Todo esto que dicen los partidarios de la irresponsabilidad es muy cierto; pero la conclusión no la aceptamos. Es indudable que, tratándose de los médicos, el concepto de la responsabilidad tiene que modificarse, dejando al médico o cirujano cierta latitud para obrar sin temer a cada instante el fantasma de la responsabilidad. Una responsabilidad demasiado amplia sería más funesta aún que la irresponsabilidad absoluta.  

Hay en Medicina numerosos hechos sujetos a discusión, que no pueden darse por científicamente establecidos. Estas cuestiones científicas se debaten entre médicos y nunca podrán constituir fundamento suficiente para una acción de responsabilidad civil. 'Pero cuando el galeno, dice Royo-Villanova, ha omitido una precaución reconocida por todos como elemental y necesaria, o ha contravenido una regla definitivamente establecida por la Ciencia, nada se opone a que incurra en responsabilidad'(8)

b) Se arguye también que el médico posee un diploma universitario, un título que ha debido ganar después de haber sufrido múltiples pruebas. ¿Qué valor tiene el título entonces? Al conferirle el diploma, es natural, la Facultad no ha pretendido hacer infalible al médico y, en la aplicación de los principios científicos que él conoce, puede equivocarse. Esto es parte de lo conjetural que es el arte de curar.

Pero, ¿es que el diploma es un carnet de irresponsabilidad? Creemos, más bien, que sólo da derecho ejercer la Medicina. El juez, el abobado, también tienen diploma y, sin embargo, son responsables. El carnet de un chofer, ¿lo pone al abrigo de toda responsabilidad que resulte por los daños que cause? Nadie osaría decirlo. El diploma no es bula de irresponsabilidad; su sola virtud es conferir a quien  lo posee el derecho a ejercer la Medicina. Planiol dice: 'No debe permitirse que un individuo comprometa la vida, o la salud de otro, aunque sea por una falta leve, sin sufrir las consecuencias'.(9)

c) De las acciones de responsabilidad contra los médicos tendrían que conocer los Tribunales de Justicia, y los jueces sabrán mucho Derecho, pero saben poca Medicina, no están capacitados para apreciar debidamente los errores cometidos por los médicos en el ejercicio de su profesión.

Desgraciadamente, existe el inconveniente de que los jueces no tienen conocimientos suficientes para apreciar debidamente los errores médicos. Pero sucede lo mismo todas las veces que una jurisdicción tiene que resolver una cuestión, ajena a su disciplina habitual. Además, los médicos pueden considerarse al abrigo de los errores judiciales, pues en el hecho, en casos semejantes los jueces recurren siempre al examen de peritos;

d) La aceptación de la responsabilidad de los médicos redundará en perjuicio de los propios enfermos, pues muchas veces ocurre que hay necesidad de aplicar un remedio heroico, peligroso, y el médico no se va a atrever a aconsejarlo siendo que con él podría tal vez salvar al enfermo, pues no querrá arriesgarse a un futuro juicio de responsabilidad. Lacassagne opina al respecto: 'Agitada frecuentemente la cuestión de la responsabilidad, ella llegará a ser, en efecto, el más grande disolvente de la profesión médica; un régimen de terror ocasionará el método de la prudencia sospechosa, de la expectativa sistemática y, a veces, de vergonzosos abandonos'(10)

También perjudica al progreso de la Medicina misma, cuya ruta va quedando jalonada de cadáveres, de víctimas necesariamente sacrificadas para poder salvar luego muchas vidas. Con este sistema se van a perder preciosas iniciativas.

Ocurre a veces que hay ciertas inyecciones, indispensables en el tratamiento de algunas afecciones pulmonares, pero que son mortales para algunos individuos. ¿Debe renunciar a ellas el médico, pues la receptibilidad, buena o mala de un sujeto, para ellas es un elemento imprevisible?

Es cierto que el progreso es obra de la confianza y la  audacia. Pero Bru estima que la aceptación de la responsabilidad médica no destruye la iniciativa del médico ni paralizará el progreso. En el hecho, la responsabilidad sólo afectará a los médicos mediocres y no son ellos los que hacen progresar a la Ciencia Médica. Y, por el contrario, la responsabilidad consolidará la buena reputación del médico, pues castigará a los que obraron con negligencia, pero nunca atentará contra los demás. El médico negligente, sabiendo las consecuencias de su falta, prestará más atención, ello redundará en beneficio de todo el cuerpo médico.(11)

Nuevamente estamos con Royo‑Villanova, quien dice: '...no creo que la admisión del principio de responsabilidad pueda perjudicar a los enfermos. Raro, muy raro será el médico que se abstenga de intervenir en momentos críticos para la vida del enfermo, por temor a la responsabilidad en que pueda incurrir'.(12)

Una máxima latina dice: 'Melius anceps quam nullum remedium', lo que en buen romance significa 'mejor es experimentar un remedio arriesgado que ninguno'. Pero para esto es necesario que no haya otro medio más seguro para curar la enfermedad, pues en todo caso debe primar el interés del enfermo sobre el de la ciencia;

e) Frecuentemente, la acción de responsabilidad no tiene sino una finalidad: sacar una ventaja pecuniaria de un acontecimiento desgraciado. Pero para evitar esto, basta con el rechazo sistemático de toda demanda que tenga esta finalidad. Así lo hizo la Corte de París cuando, en 1923, no admitió la responsabilidad de un cirujano, que había actuado sin consentimiento de la enferma, porque el único interés que movía a ésta al demandarlo, era obtener la indemnización;

f) Por último, se da una razón histórica: el antiguo derecho y la antigua jurisprudencia consagraron la irresponsabilidad médica, a menos que hubiera dolo de parte del médico, caso en que existía un delito común.

El abogado Crémieux, al defender uno de los casos más célebres de responsabilidad médica del siglo pasado, decía: 'El médico, en el ejercicio de su profesión, no está sometido por las prescripciones, operaciones o recetas de su arte a  ninguna responsabilidad. La responsabilidad no puede invocarse contra él sino cuando, olvidando que es médico, y entregándose a las pasiones, a los vicios, a las imprudencias del hombre, ocasiona, por un hecho reprensible, un perjuicio real al enfermo que se confía a sus cuidados. En otras palabras, a decir verdad, la responsabilidad se ejercerá contra el hombre, jamás contra el médico'.(13)

Este argumento se destruye fácilmente con otro argumento histórico: responsabilidad ha habido siempre, y no por eso se ha detenido el progreso de la Medicina.

Así, en Egipto, existían reglas médicas reunidas en una especie de Código, provenientes de observaciones cuidadosamente guardadas por los sacerdotes; en las fiestas públicas, esas reglas eran conducidas solemnemente. Si el médico las observaba, estaba al abrigo de toda responsabilidad; pero si las desconocía, tenía severas sanciones, cualquiera que fuera el resultado de la enfermedad.(14)

Igual cosa sucedía en Grecia, en la que el nuevo médico pronunciaba un juramento religioso, el Juramento Hipocrático, que empezaba así:. 'Juro por Apolo, por Esculapio, por Higiene y Panacea, por todos los dioses y por todas las diosas, tomándolos por testigos, que yo cumpliré, según mis fuerzas y mi capacidad...', etc.

En Roma, sin embargo, de la afirmación de Plinio, de que los médicos son los únicos que podían matar impunemente, parece más bien que a ellos se les aplicaba la Lex Aquilia, sobre todo cuando eran plebeyos. Se les castigaba por su negligencia o su impericia, con la deportación, si el médico era de una condición elevada y con la muerte si era de baja condición(15). Era causal suficiente para recibir el castigo, el equivocarse en el uso de los medicamentos, el abandonar sin motivo al enfermo, o el de demostrar cual­quiera negligencia en el tratamiento(16).

En España, el Fuero Real consigna disposiciones que regulan el ejercicio de la Medicina, en el Tít. 2, Ley 1.ª del Libro Cuarto: 'De los Físicos y de los Maestros de las Llagas'. Las Partidas contemplaban casos concretos de responsabilidad médica: 'Si los profesores de las Ciencias  Médicas administrasen, por impericia, medicina tan desacertada que maten al enfermo, incurren en la pena de cinco años de destierro y pérdida de oficio'. Asimismo, castigaban las Partidas, incluso como si se tratara de homicidio, al médico que por culpa o poco saber, errare en la cura del enfermo, abandonare la curación del mismo, o le propinase medicina capaz de quitarle la vida, aunque no siguiese la muerte indefectiblemente(17). La Novísima Recopilación imponía también diversas penas a los médicos que cometían faltas en su ejercicio profesional. (Título 2.° L. 8, Leyes 1, 5 y 6).

En Francia, en la época de los Visigodos, si la víctima moría, la familia podía vengarse en el médico como si se trataba de una muerte ocasionada por alguien intencionalmente(18). Durante la Edad Media, aunque carecemos de datos concretos, nos atrevemos a afirmar que se imputaba a los médicos la muerte de sus clientes, pues la noción de la responsabilidad en esta época se desarrolló considerablemente. La Jurisprudencia del antiguo derecho francés, estaba dividida. Los Parlamentos de Bordeaux y de París aceptaron la responsabilidad de los médicos en numerosas ocasiones. Sin embargo, ésta no era una regla absoluta, y así tenemos el Parlamento de París, que en 1427 censuró a un médico que había dado un brebaje demasiado fuerte a un enfermo, ocasionándole la muerte, pero que en 1690 declaró irresponsables a los médicos por su impericia, mientras que en 1768 ordenó a un médico pagar una enorme indemnización a un joven cuyo brazo hubo de amputarse a consecuencia de una mala operación. Y el de Bordeaux en 1710 rechazó la demanda contra un médico porque no se le había probado dolo ni malicia, mientras que mucho tiempo atrás, en 1526, había condenado a indemnización a un médico que, al hacer una sangría, había tocado la arteria ¿braquial?

Los que defienden la irresponsabilidad, dicen que los Parlamentos absolvían a los médicos, a menos que obraran con dolo; es decir, que la simple ignorancia o impericia no bastaba para condenarlos. Sin embargo, parece que en la mayoría de los Parlamentos, predominaba la idea contraria de que eran responsables por faltas profesionales.

Lo mismo podemos decir de la doctrina de esa época. En 1564, Papon se pronunciaba ya por la responsabilidad y Raymond de l'Eglise, un siglo más tarde, los considera, responsables de su ignorancia y falta de saber. Y Domat, en 1777, sostenía que el médico debía reparar el daño que había causado por su culpa. Refiriéndose a la responsabilidad de los profesionales y de los que ejercían funciones públicas, decía: 'Es principalmente en estos últimos casos, es decir, cuando se trata del ejercicio de una profesión o de una función pública, cuando se debe responder frente a los terceros no sólo de la imprudencia, o de la ligereza, sino aún de la ignorancia, de lo que se debe saber'(19).

Consultada la Academia de Medicina de Francia, en 1834, a propósito de un proyecto de ley sobre el ejercicio de la Medicina, vaciló frente al problema: Médicos ilustres, miembros de ella, se pronunciaron por la responsabilidad, aunque también hubo otros que la impugnaron.

Pero desde el triunfo de la tesis sostenida por el Procurador Dupin, la responsabilidad es admitida con rara uniformidad por la jurisprudencia y la doctrina y hoy hasta los mismos médicos se han resignado a aceptarla. Eso sí que la incertidumbre que caracteriza a la Ciencia Médica imprime un sello particularísimo a la responsabilidad, la que se ve limitada a las faltas evidentes, que ningún médico debía haber cometido, o que ha recaído en una cuestión aceptada unánimemente por los que profesan la Ciencia Médica. No puede invocarse, pues, el antecedente histórico en favor de la irresponsabilidad, porque resulta ser éste un arma peligrosa de doble filo.

7.  La requisitoria de M. Dupin.‑ Se ha citado anteriormente un juicio famoso, que es interesante conocer más detalladamente. Nos referimos a aquel que se ventiló ante el Tribunal d'Evreaux y en el que intervinieron el abogado Crémieux, por parte del médico, y el Procurador Dupin, juicio memorable por los argumentos que se esgrimieron en pro y en contra de la responsabilidad, especialmente por parte del Procurador, cuyas opiniones, que constituyen un verdadero tratado de responsabilidad médica, se citan en todos los textos que se han escrito sobre la materia.

En 1835 un médico fue llamado a practicar una sangría. Días después, como el enfermo sintiera fuertes dolores en el brazo, llamó al médico nuevamente. Este no dió la importancia debida al fenómeno. El enfermo empeoró. Un practicante reconoció un aneurisma producido por la rotura de la vena debida al pinchazo de la aguja con que se hizo la sangría. Se produjo una gangrena y hubo que amputar el brazo. El Tribunal d'Evreaux condenó al médico, porque actuó con negligencia al no aplicar el tratamiento indicado para las rupturas de venas y porque consideró que el médico había abandonado al enfermo. Había de su parte torpeza, negligencia grave, falta grosera e indiferencia.

El médico apeló. La Corte de Rouen confirmó la sentencia. Su abobado, Crémieux recurrió de casación, diciendo que los médicos estaban al margen de toda acción judicial si ejecutaban su profesión de buena fe y en la medida de su saber.

Reconoció el Procurador Dupin que en ningún texto de ley especial se consagraba esa responsabilidad. Pero los artículos 1382 y 1383 del Código Francés (que son los correspondientes a los artículos 2314 y siguientes del nuestro), consagran el principio general de que cada uno es responsable de los daños que ha causado, principio que el sabio y juicioso Domat, dijo, desarrolló en estos términos: 'Todas las pérdidas y todos los daños que pueden suceder por el hecho de cualquiera persona, sea por imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que se debe saber u otras faltas semejantes, por leves que pudieran ser, deben ser reparadas por aquél cuya imprudencia u otra falta haya dado lugar a él, pues es un perjuicio que ha hecho aun cuando no tuviera intención de generarlo'. Este principio está establecido por la ley civil de la manera más extensa, sin excepciones, por lo que rige también los actos relacionados con el ejercicio de las funciones públicas y de las profesiones, caso en que se hace responsable al funcionario o profesional, no sólo de su imprudencia o ligereza, sino también de la ignorancia de lo que se debe saber.

Domat dió ejemplos: 'Así, cuando un artesano, por no saber lo que es de su profesión, comete una falta que causa cualquier daño, será responsable; así, si sucede que un carretero ordena mal las piedras sobre una carreta, responderá del daño que cause la caída de una piedra... y si un carpintero pone puntales demasiado débiles que causen la caída de un edificio, es responsable...'.

'Este rigorismo de principios, continuó Dupin, ¿está reservado únicamente para los que ejercen profesiones mecánicas o industriales, de modo que en las profesiones científicas, en los cargos o funciones públicas, que suponen más estudios, más saber y más condiciones de aptitud, habrá, a la inversa, menos responsabilidad? No; no es así'(20).

La Corte rechazó el recurso.

8. Las conclusiones de la jurisprudencia francesa ante el Derecho Chileno.‑ Esto, se dirá, está muy bien en el Derecho Francés; pero estamos en Chile.

Y nosotros contestamos: estas conclusiones son perfectamente aplicables en Chile, pues don Andrés Bello se inspiró en el Código Francés para la redacción del Chileno; de manera que, dada la semejanza entre ellos, y ante la carencia de estudios y jurisprudencia chilenos, no hay inconveniente en recurrir a las citas de autores y jurisprudencia franceses.

 

Capítulo segundo : Estudio de la responsabilidad médica

9. Caracteres de la responsabilidad médica.- Sobre la base de la aceptación de la responsabilidad de los médicos, veremos los caracteres que presenta.

Al comenzar nuestro estudio encontramos ya un pie forzado. La responsabilidad que afecta al médico frente al paciente, ¿es contractual o delictual o cuasi-delictual?

10. Importancia de la cuestión.‑ Dilucidar este punto tiene no solamente un interés doctrinario, sino también una importancia práctica enorme.

a) En efecto, si el enfermo, sitúa su demanda en el terreno delictual, la responsabilidad del médico quedará regida por los artículos 2314 y ss. del Código Civil. En cambio, si se coloca en el terreno contractual, su responsabilidad se regirá por las reglas incorporadas en el contrato pasado entre el médico y el enfermo. Y como es el escrito de demanda el que, junto con el de contestación, fija el ámbito de la competencia del Tribunal, pues el juez debe fallar los puntos sometidos a su consideración y no otros porque los fallaría ultra-petita, tenemos que precisar el carácter de esta responsabilidad, para fundamentarla en unas u otras disposiciones legales y no correr así el peligro de ver rechazada la acción interpuesta;

b) Otra diferencia que podemos anotar es en lo referente al monto de la indemnización, que es diverso en ambas responsabilidades. En materia delictual, la indemnización es íntegra, por todo el daño causado y comprende el daño moral. En materia contractual, la indemnización depende de las cláusulas del contrato y si nada dice éste, comprende los perjuicios previstos, a menos de probarse dolo en el deudor, pues en ese caso comprenderá también los directos imprevistos. No se indemniza en materia contractual el daño moral.

Los perjuicios indirectos no se indemnizan jamás;

c) Asimismo, los Tribunales tienen facultades más amplias para fijar el monto de la indemnización en materia extra-contractual, pues no están limitados por el artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en materia contractual;

d) Tampoco existe solidaridad en materia contractual sino cuando se ha pactado o cuando la establece la ley, en tanto que el artículo 2317 establece como regla general la solidaridad entre los responsables de un delito o cuasi­delito;

e) La prescripción es diversa en ambas responsabilidades, pues mientras la acción derivada de un delito o cuasi­delito prescribe en cuatro años contados desde la perpetración del acto, la emanada de un contrato prescribe en diez años, contados desde que la obligación se hizo exigible, a menos que la ley le asigne un plazo más corto;

f) La responsabilidad por el hecho de otro es distinta según se invoque el carácter contractual o extra-contractual de la acción;

g) Y, por último, la validez de las cláusulas de irresponsabilidad varía en uno y otro caso, como tendremos oportunidad de verlo más adelante.

11.La capacidad para obligarse y el problema de la prueba en materia de responsabilidad médica.- Se nota que hemos omitido hablar de estos dos puntos importantes.

La capacidad para obligarse contractualmente es distinta de la capacidad para obligarse delictual o cuasidelictualmente, pues la segunda se adquiere a una edad más temprana. Pero este punto no tiene mayor importancia tratándose de un médico, porque generalmente éstos son personas capaces civil y delictualmente, y si alguno hubiere que fuera menor de veinticinco años, tendría también capacidad para obligarse contractualmente porque actuaría dentro de su peculio profesional.

El otro punto sí que es importantísimo. En materia contractual, el onus probandi recae sobre el deudor; el acreedor no necesita probarle su culpa, pues el artículo 1698 del Código Civil dispone que 'incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta'. Probada la existencia del contrato, el demandante no necesita probar el incumplimiento. En materia delictual, por el contrario; es la víctima, el demandante, el que debe probar el hecho culpable o doloso.

Esta regla, absoluta hasta hace pocos años, ha sufrido una recia sacudida con la teoría que M. René Démogue ha desarrollado de las obligaciones de medio y de resultado, teoría que ha tenido una acogida entusiasta por parte de la doctrina y de la jurisprudencia francesas de estos últimos tiempos. De aceptarse esta teoría en Chile, la obligación del médico sería de aquellas que M. Démogue llama 'de medio', correspondiendo, en tal caso, el peso de la prueba a la víctima, al demandante, tal como sucede en las obligaciones delictuales.

12. Esta responsabilidad es contractual.- Volvemos ahora a formular nuestra pregunta: La responsabilidad del médico, ¿es contractual o no, es decir, emana del contrato o de la ley?

La jurisprudencia francesa la estimó delictual o cuasi-delictual y, dentro de este concepto, le aplicó los artículos 1384 y ss. del Código Francés, que corresponden a los artículos 2314 y SS del nuestro. La doctrina francesa, al principio dividida, hoy va uniformándose en el sentido de considerar esta responsabilidad como contractual y, bajo su influencia, la actual jurisprudencia francesa se inclina en el mismo sentido.

M. Hugueney expresa: 'Hacer de la responsabilidad del médico frente a su cliente una responsabilidad delictual, es una solución que no puede comprenderse sino históricamente, porque antiguamente no se veía contrato entre el médico y su cliente, porque se consideraba que así se rebajaba a las profesiones liberales y, por decirlo así, se las despojaba de su carácter liberal encerrándolas en los lazos de un contrato. Este prejuicio ya se abandona; no hay razón para no reconocer en Francia, como se reconoce desde hace bastante tiempo en Bélgica, que la responsabilidad del médico es una responsabilidad contractual'(21).

13. El carácter contractual en Chile.- En Chile la jurisprudencia no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema y tampoco se ha preocupado de él la doctrina. Pero parece indiscutible su carácter contractual, según lo veremos pronto, y, sobre todo, teniendo presente los artículos 2118 y 2012 del Código Civil que no permiten duda alguna.

Refuerza esta conclusión otro argumento, y es que en Chile el derecho común, la regla general en materia de responsabilidad, es la responsabilidad contractual. Por aplicación de este principio, la responsabilidad cuasi-contractual que a veces existe entre médico y cliente, debe regirse por las reglas de la responsabilidad contractual. Y en la duda de si una responsabilidad es de uno u otro tipo, el juez deberá estimarla contractual, pues ese es, lo repetimos, el derecho común en materia de responsabilidad.

En Francia no puede llegarse a la misma conclusión, porque en el Código Francés la responsabilidad contractual está tratada en el párrafo 'De las Obligaciones Convencionales'. Pero en Chile, el Título XII del Libro IV, intitulado 'Del Efecto de las Obligaciones', no se refiere a ninguna clase de obligación en particular, por lo que no podernos considerar limitado su alcance a las obligaciones convencionales, como sucede en Francia.

Sin embargo, durante la investigación para la preparación de este estudio, consultamos la opinión de varios abogados, los que creían que la responsabilidad profesional debía ser delictual o cuasi-delictual. El argumento que les servía de apoyo para pensar así, era que la obligación que tomaba el médico, era atender al enfermo, bien o mal, eso no importaba. Si el médico, decían, comete una falta, ella queda fuera de la órbita del contrato, el que se ha cumplido perfectamente; y será necesario entrar a probar la culpa del médico, de acuerdo con los artículos 2314 y ss.

Esté argumento es débil; parece más bien, fabricado para que conduzca al cliente a la necesidad de probar la culpa del médico. Pero el camino para llegar a ese punto fue mal elegido.

El artículo 1546 del Código Civil, dispone que 'los contratos deben ejecutarse de buena fe y que, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella'. Y, ¿cómo el prestar los cuidados en la forma debida, de acuerdo con las reglas del arte, no va a considerarse dentro del contrato?

Además, el artículo 1556 nos da otro argumento en apoyo de nuestra opinión. Establece: 'La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento'. Y nos parece evidente que el médico que atiende al enfermo en forma descuidada, cumple imperfectamente la obligación. Su responsabilidad, por lo tanto, es contractual, y no delictual o cuasi-delictual.

El caso más frecuente de atención médica es aquél en que el enfermo llama al médico para que lo atienda. Y allí, ¿qué hay? Un acuerdo de voluntades, un contrato y tanto es así, que si el enfermo no paga sus honorarios al médico, éste los demandará judicialmente, invocando como antecedente el contrato. Esto no lo discute nadie. Se trata de un contrato bilateral, porque de él nacen obligaciones para ambas partes: el médico se compromete a prestar sus cuidados y el enfermo a pagarle honorarios.

El caso es claro. 14. La opinión de Aubry y Rau.- Sin embargo, Aubry y Rau, aun reconociendo la existencia de un contrato, consideran que los cuidados que el médico debe al enfermo, no son el objeto del contrato, pues esos cuidados son invaluables en dinero y, por lo tanto, la responsabilidad del médico sólo puede perseguirse invocando los artículos que consagran la responsabilidad delictual o cuasi‑delictual. Textualmente, dicen : 'Estos actos (se refieren a los actos dependientes de una profesión liberal) no podrían directamente y por sí mismos constituir el objeto del contrato, en el sentido que el que los ha prometido no está civilmente obligado a la ejecución de su promesa. Así, el compromiso tomado por un médico de atender a un enfermo, o por un abobado de defender una causa, no engendra contra ellos ninguna acción contractual, salvo en los casos en que podría perseguírseles su responsabilidad en virtud de los artículos 1382 y 1383 del Código Civil(23).

La argumentación de Aubry y Rau tiene una falla, y es que no puede decirse que estos cuidados sean invaluables, pues los médicos tienen una tarifa, la que viene a ser el precio de esos cuidados. Estos autores no niegan el contrato, sino que extraen de su radio de acción la responsabilidad del médico por las faltas que pueda cometer. ¿Y cómo explican entonces la causa de la remuneración? Porque sabemos que, según ellos, en los contratos bilaterales la causa de la obligación tomada por una de las partes, es la obligación de la otra parte. Para Aubry y Rau, la ventaja que procuran los actos de los profesionales, es una causa suficiente para hacer válida la promesa de remuneración hecha por aquél en cuyo provecho serán cumplidos.

Pero Aubry y Rau estiman que cuando el médico abandona al enfermo rige el contrato, pues reconocen su existencia. Es la conducta del médico, su actividad profesional, la que extraen de la órbita del contrato para regirla por los artículos 1382 y 1383.

Es indiscutible la influencia que la requisitoria del Procurador Dupin ha tenido en esta concepción, que fundamenta, la responsabilidad médica en la responsabilidad delictual. Sin embargo, la responsabilidad civil se traduce en la indemnización de perjuicios y los fallos de la jurisprudencia basados en los artículos 1382 y ss., exigen falta grave del médico para condenarlo, siendo que en la responsabilidad delictual no se atiende al grado de culpa para determinar cuando deben indemnizarse los perjuicios.

Esta anomalía, que ahora que la jurisprudencia reconoce como contractual la responsabilidad médica, no existe, se trataba de explicar diciendo que lo que en realidad se exigía no era una culpa grave, sino una culpa inexcusable, una conducta, por parte del médico, contraria a las reglas de la Ciencia. Fue lo que dijo Dupin: 'Pero desde el momento en que los hechos reprochados al médico no son de aquellos que, por su naturaleza, son reservados exclusivamente a las discusiones de la Ciencia, desde el momento en que hay negligencia, ligereza, o ignorancia de cosas que necesariamente se deben saber, se ha incurrido, en una responsabilidad de derecho común y los Tribunales de Justicia son competentes'(24).

15. Carácter profesional de la responsabilidad médica.- Eso sí, que, en razón de la incertidumbre de la Medicina y de su rol social, el médico no debe ver su responsabilidad comprometida por cualquiera ligereza. La Ciencia Médica perdería utilísimas iniciativas, ya que nadie arriesgaría aplicar numerosos procedimientos que son algo peligrosos. La responsabilidad médica, en razón de su carácter profesional, es diferente de la responsabilidad de derecho común. Este carácter profesional, empero, no influye en la apreciación de la culpa, cuya gravedad no cambia, sino que influye únicamente en la extensión de la obligación que ha tomado sobre sí el medico. Sobre este particular, Brun dice: 'Además, y sobre todo, la obligación de prudencia que se impone al médico no es, como acabamos de indicarlo, la obligación que se exige a cualquiera. Ella presenta un aspecto particular, que le es dado por la profesión misma del médico. Es ahí donde aparece la idea directiva: sin ver si hay o no contrato, la jurisprudencia aplica el artículo 1382 porque la falta, causa del perjuicio, es una falta, profesional'(25).

Pero los autores modernos, como Planiol, Esmein y  Ripert(26), Bru(27), Démogue(28), Lalou(29), H. y L. Mazéaud(30), Jean Mazen(31), Rodet(32) y muchos otros, coinciden en considerar que esta responsabilidad es contractual, a pesar del carácter profesional que tiene, y últimamente numerosos fallos se fundamentan en este criterio.

Capítulo tercero : Teoría contractual de la responsabilidad médica

16. Diversos casos que se presentan.- Para desarrollar la teoría contractual de la responsabilidad, distinguimos casos en que el enfermo ha escogido su médico y casos en que no lo ha escogido, ya sea porque el médico ha obrado espontáneamente o porque ha sido designado por un Hospital, Caja o Empresa Particular.

1.‑ EL ENFERMO HA ESCOGIDO SU MEDICO

17. La relación es contractual.- Un enfermo hace llamar a su médico. Está manifestando su voluntad de ser atendido por el médico mediante el pago de los honorarios que le va a cobrar el médico. El médico, al acercarse al enfermo, está demostrando que acepta la proposición de éste. El contrato se ve claramente. Es un contrato consensual que generalmente no consta por escrito.

Esto es lo que ocurre frecuentemente. Todos hoy día aceptan que se trata de un contrato. Pero, ¿qué clase de contrato es? Y esto es importante de determinar para precisar las obligaciones que contraen médico y cliente.

18. Teoría del mandato.- Para Pothier se trataba de un mandato. Inspirándose él en las concepciones romanas, en las que el mandato era gratuito, veía una antinomia entre esta gratitud y la remuneración que se paga al médico, contradicción que explicaba Pothier diciendo que los honorarios no pagan los servicios del Médico, que son inavaluables, sino que son un reconocimiento que le da el cliente en prueba de gratitud (33)

Aubry et Rau sostienen también esta opinión que, al decir de Planiol y Ripert, es sólo un eco postrero de las concepciones romanas, en las que estos actos, calificados como mandato, debían ser gratuitos. Se aceptaba en Roma una remuneración que, bajo el nombre de 'honorarios', era fijada arbitrariamente por el juez en caso de litigio.

Los antiguos Parlamentos Franceses y la jurisprudencia posterior a ellos, controlaban y revisaban, para los casos de los abogados, las estipulaciones de honorarios, pudiendo reducirlos cundo eran excesivos, invocando el carácter naturalmente gratuito que el Código reconocía al mandato. Se seguía siempre, de cerca, la teoría de los romanos. El salario estipulado no desvirtuaba, pues, el contrato, el que era catalogado como mandato. Justificaban los Parlamentos esta intromisión no contemplada por el Código, diciendo que los honorarios debían ser menos un lucro que una retribución.

Pero actualmente nadie rechaza la idea de que las profesiones liberales son lucrativas. Los mismos médicos, cuando demandan honorarios, hacen valer la acción de pago derivada del contrato celebrado; demandan pago de lo que se les debe y no gratificación por sus buenos servicios.

19. Teoría del arrendamiento de servicios.- La doctrina francesa actual se aparta de la concepción clásica del mandato. Es cierto que en el Código se acepta que el mandato sea remunerado; pero, aún eliminada la contradicción que hacíamos ver en el párrafo anterior, relativa a los honorarios, quedan subsistentes otros puntos que hacen imposible, en concepto de la doctrina, considerar este contrato como mandato.

En efecto, el mandato importa una representación del mandante por el mandatario, y el médico, como todos los que ejercen una profesión liberal, no puede ser considerado un representante de su cliente. (Hace excepción a lo dicho el caso del procurador, que es, sin lugar a dudas, un representante de su cliente) (34).

Aparte de esta consideración, el mandato tiene por objeto la ejecución de actos jurídicos por parte del mandatario. Y el médico, al prestar sus cuidados, ejecuta actos materiales, actos que pueden ser el objeto de un contrato de arrendamiento de servicios, más no de un mandato.

Además, la remuneración del trabajo del médico, los honorarlos, tiene todos los caracteres de un salario.

La doctrina concluye que este contrato, que no es mandato, es un arrendamiento de servicios.

20. Evolución de la jurisprudencia francesa.- Durante mucho tiempo la jurisprudencia, fiel a la tradición, fundamentó la responsabilidad médica en los artículos 1382 y siguientes del Código Civil, y sólo últimamente ha podido irse despojando de esas antiguas ideas, quedando vacilante, también durante mucho tiempo, sobre la determinación de la clase de contrato de que se trataba. Hoy día, por fin, ha visto claro, y amparada por una prudente doctrina, ha afirmado sus conclusiones en forma, al parecer, definitiva Jean Mosny, en un comentario a un fallo que expidió la Corte de Casación en Enero de 1938, que confirma la posición adoptada por esa misma Corte en 1936, reconoce que 'ese (el que la responsabilidad sea contractual) es el principio admitido hoy día por la jurisprudencia'. Se trataba de una mujer que padecía de una afección nasal, para la que fue sometida a un tratamiento de Rayos X, a consecuencia del cual le sobrevino una radiodermitis aguda en la cara. Demandado el médico, objetó que la falta que se le reprochaba caía bajo la calificación penal de heridas por imprudencias y opuso la prescripción penal de tres años, que lo ponía al abrigo de toda acción, fuera ésta pública o privada. (En Francia, cuando la acción civil es al mismo tiempo penal, tiene el mismo plazo de prescripción que ésta y no el de treinta años ). El Tribunal y la Corte de Apelaciones rechazaron esta excepción, porque la acción entablada derivaba del contrato habido entre el médico y el enfermo. Y condenó al médico, porque el contrato lo obligaba no solo a cuidar a su cliente, sino a darle cuidados 'concienzudos', atentos y, reserva hecha de circunstancias excepcionales, conformes a los progresos alcanzados por la Ciencia'(35)

 

Quedaba aún el aspecto de la calificación del contrato. Numerosos fallos recientes rechazan la teoría del mandato y aceptan que 'las relaciones jurídicas entre un médico y su enfermo, entran en el cuadro del arrendamiento de servicios... ' (Fallo de la Corte d'Aix, 1932).

21. Decisiones de la Jurisprudencia en otros países.- A esta misma conclusión llegan la doctrina y la jurisprudencia española y esto no es en modo alguno deshonroso para la Medicina, porque jamás el trabajo debe considerarse deshonroso, aunque por él se perciba un salario. El Tribunal Supremo falló el caso siguiente: dos médicos demandaron honorarios contra la viuda de un enfermo; ésta alegó que no había contratado sus servicios, los cuales fueron prestados a ruego de un tercer médico y para ayudar a éste en la operación quirúrgica que efectuó. El Tribunal Supremo estableció la siguiente doctrina: 'La cooperación de los médicos demandantes a la intervención quirúrgica practicada por el tercer médico llamado por la familia del paciente, así como la consulta preparatoria y visitas sucesivas celebradas por los primeros, demuestran con evidencia que los servicios de éstos fueron conocidos, aceptados y no rehusados por el enfermo, cuya directa conformidad constituye acto de voluntario consentimiento, eficaz para dar vida al contrato de arrendamiento de servicios...'(36)

El Tribunal Federal Suizo, en cambio, vacila en considerar si entre médico y cliente hay un mandato o un contrato de trabajo, pero manteniendo siempre la responsabilidad en el campo contractual (37)

22. La Legislación chilena.- El mandato asalariado en nuestro Código, como en el francés, es muy semejante al arrendamiento de servicios; pero no es igual. El mandato asalariado está reservado para las profesiones liberales; el arrendamiento para las artes mecánicas. Nuestro código, inspirado de cerca en el francés, no pudo evitar, según la corriente de éste, influenciado por Troplong, quien pensaba  que el profesional no trabajaba por dinero, como el obrero, sino por el bien de la humanidad. De esta concepción de Troplong, nació el mandato asalariado.

En realidad, lo que ocurre es que desde antiguo se ha mirado con desprecio y disgusto lo que es salario y lo que tienda a igualar la condición jurídica de lo intelectual y lo material. Por eso es que, si en doctrina pura podemos llegar a admitir que éste contrato es un arrendamiento de servicios, en la legislación positiva chilena estas discusiones no tienen cabida. Aquí los servicios prestados por los médicos se rigen por las reglas del mandato, en primer lugar, y por las reglas del arrendamiento de servicios en lo que no fueren contrarias a ellas. Así se desprende del artículo 2118, ubicado en el Título 'Del Mandato': 'Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato'.

Concordante con esta disposición, el artículo 2012, que se encuentra en el Título del Arrendamiento, establece: 'Los artículos precedentes se aplican a los servicios que, según el artículo 2118, se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas'. Y los artículos precedentes a que se refiere este artículo, son los que reglamentan el arrendamiento de servicios inmateriales.

En presencia de las disposiciones transcritas, no puede caber la menor duda de que en Chile, la relación que es objeto de nuestro estudio, es de carácter contractual. Además, sin llegar a decir que el contrato pasado entre médico y cliente es un mandato, éste se rige por las reglas del mandato; el Código no dice que sea mi mandato; dice que es un arrendamiento de servicios que se rige por las reglas del mandato y por las del arrendamiento de servicios sólo en lo que no fueren éstas contrarias a aquéllas.

2.‑EL ENFERMO NO HA ESCOGIDO A SU MEDICO

23. A) El médico interviene espontáneamente.- Un individuo sufre un accidente y toca la casualidad que se encontraba cerca un médico, el que acude presuroso a atenderlo, ya sea espontáneamente u obedeciendo a la petición del público curioso; no puede decirse que ese público haya contratado con el médico, por lo que la situación es igual en ambos casos.  Al acudir, el médico ejecuta un acto jurídico de naturaleza y efectos previstos por la ley. Según nuestro parecer, hay aquí un cuasi contrato de gestión de negocios. El médico ha prestado un servicio a la víctima y de ese hecho nacen obligaciones recíprocas para ambas partes. 25. Hay una gestión de negocios. La gestión de negocios, tratada en el Párrafo 1.° del Título 34 del Libro IV, está definida por el Código en el artículo 2286: 'La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comunmente gestión de negocios, es un cuasi contrato por el cual, el que administra sin mandato los negocios de una persona, se obliga para con ésta y la obliga en ciertos casos'. La palabra 'Negocio', según el Diccionario de la Real Academia, es 'todo lo que es objeto de una ocupación lucrativa o de interés', y también es 'Utilidad o interés que se logra en lo que se trata, comercia o pretende'. De modo que, dándole a la palabra 'negocio' esta significación amplia que comprende no sólo el comercio, el lucro, sino también la utilidad, el interés, la agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual una persona ejecuta actos en utilidad o interés de otra persona, naciendo de él obligaciones recíprocas. Por definición, la gestión de negocios es la 'administración de negocios ajenos' y, a primera vista, parece difícil admitir que, en el acto de cuidar a un tercero pueda haber 'administración'. Pero si se estima que los actos que realiza el médico tienden a restaurar o conservar la salud del enfermo, podría quizá considerarse que éstos entran en las facultades conservativas del administrador, máxime cuando el interés que lleva a actuar al médico, es indiscutiblemente en favor del enfermo; es un interés directo que se concreta en la intención del médico de conseguir la curación de aquél. El artículo 2287 dispone que 'las obligaciones del agente oficioso (en este caso del médico) o gerente, son las mismas que las del mandatario'. Y como vimos que la relación existente entre el médico y el enfermo que lo llamaba se regía por las reglas del mandato, resulta que las obligaciones que toma sobre sí el médico cuando acude espontáneamente a atender a un enfermo, que no lo ha llamado, son las mismas que existen cuando ha mediado un contrato directo entre ambos. Su responsabilidad se regirá, por lo tanto, por las reglas de la responsabilidad contractual, que constituyen el derecho común en esta materia. Esas disposiciones se complementan con las que el párrafo 1.° del Título 34 del Libro IV determina para el gestor o gerente. De acuerdo con ellas, el médico debe continuar prestando sus cuidados hasta que el enfermo recupere su conocimiento en grado suficiente para poder contratar efectivamente con ese médico o con otro cualquiera. Es lo que dispone el artículo 2289. Así, las reglas que veremos más adelante sobre el abandono del enfermo, son aplicables aquí; el médico no debe abandonar al enfermo sino en atención a su estado satisfactorio, o porque lo deja en manos de otro médico. De acuerdo con lo que dispone el artículo 2288, el médico gestor responderá hasta de la culpa leve. Pero el inciso 2.° contempla casos de excepción a esta regla: 'Si se ha hecho cargo de ella (de la agencia) para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa grave; y si ha tomado voluntariamente la gestión, es responsable hasta de la culpa leve, salvo que se haya ofrecido a ella impidiendo que otros lo hiciesen, pues en este caso respondería de toda culpa'. Así, si el médico que atiende a un enfermo en la calle lo hace a requerimiento de alguien y para salvar de un peligro inminente la vida del accidentado, sólo responderá de la culpa grave o dolo, pues si voluntariamente no actuó, ha sido, seguramente, porque estaba incapacitado para hacerlo en razón de los medios inadecuados con que contaba. Por eso se le exige el mínimo de prudencia y diligencia. Pero si se ha ofrecido espontáneamente, su responsabilidad, teóricamente al menos, es mayor; pero la culpa en que puede incurrir debe apreciarse de acuerdo con el proceder que habría observado un médico prudente colocado en idénticas circunstancias. De manera que, en ningún caso, se le exige demasiado. La jurisprudencia francesa tuvo ocasión de fallar un caso en el que se aplicaron estos principios. Se trataba de un parto laborioso que requería una intervención inmediata. El médico practicó una craneotomía con una aguja de colchón, con tan mala suerte, que perforó los órganos genitales de la enferma, produciéndose una peritonitis que le fue fatal. El juez de primera instancia responsabilizó al médico. Este se justificaba diciendo que se había encontrado ante un dilema: o actuaba como lo hizo y existía alguna posibilidad de salvar a la enferma, o no hacía nada y la enferma moría inevitablemente. La Corte de París, conociendo de la apelación interpuesta por el médico, invalidó la sentencia, pues estimó que 'en razón de la necesidad urgente de la intervención, él (el médico) estaba autorizado para recurrir a cualquier instrumento apropiado que encontrara a la mano, justificándose así el empleo de una aguja de colchón que ha causado una lesión mortal'. (París, 4 de Marzo de 1928). Naturalmente, si el médico impide que otro colega actúe, en lugar de él, su responsabilidad será mayor y se hará extensiva hasta la culpa levísima. Una vez que el enfermo recupere su conciencia, solicitará al médico, probablemente, la continuación de sus cuidados; o bien lo harán las personas que, según lo veremos, tienen facultad para dar el consentimiento, pues si la tienen para consentir un tratamiento peligroso, con mayor razón la tendrán para requerir al médico sus cuidados. La situación ahora se normaliza, pues nos encontramos frente a un verdadero contrato; desde este momento, se aplicarán las reglas propias del mandato y no las del Título 34. Respecto del médico, la situación no se altera gran cosa, pues dijimos que en uno y otro caso sus obligaciones eran las mismas. Pero si cambia respecto del enfermo que, desde que hay contrato, debe salario o remuneración al médico, en tanto que antes regía el artículo 2290, inciso 2.°: 'el interesado no es obligado a pagar salario alguno al gerente'. Sin embargo, este artículo 2290, cuya parte primera hemos transcrito, no puede interpretarse estrictamente, porque se produciría un enriquecimiento sin causa para el enfermo; por eso, si el médico ha actuado bien, sin incurrir en alguna culpa que pueda comprometer su responsabilidad, el interesado le reembolsará las expensas útiles o necesarias, de acuerdo con lo que dispone el mismo artículo 2290 en su inciso 1.°. ¿Llegamos entonces a la conclusión de que, en los demás casos, el médico ha prestado un servicio gratuito? Así parece desprenderse del texto del artículo 2290; pero la gratuidad no es requisito esencial del cuasi‑contrato y si las circunstancias que rodearon el hecho justifican el cobro de honorarios por parte del médico, la gratuidad desaparece. El juez de la causa determinará si han concurrido estas circunstancias, de acuerdo con la prueba que se rinda. Esta solución está fuera de los términos del artículo 2290, pero un principio de equidad nos hace llegar a ella. 26. B) El médico es designado por un Hospital, Asistencia Pública, Caja de Previsión o empresa particular.- El enorme desarrollo que ha tomado la Medicina Socializada en los últimos tiempos, hace que esta hipótesis sea cada vez más frecuente. En efecto, la tendencia de la legislación moderna es que todo individuo esté afecto a una Caja, la que le proporcionará servicios médicos y farmacéuticos cada vez que los necesite. Nuestro país no ha escapado a esta evolución, que merece toda nuestra aprobación porque tiende a hacer llegar los beneficios de la higiene al mayor número de habitantes. La reciente Ley de Medicina Preventiva, tan mal comprendida por algunos sectores que aún la combaten, significa la culminación de este movimiento que, ojalá, en los años venideros, se haya infiltrado en los sentimientos de la población, de manera que no quede un individuo sin que tenga una cartilla que revele el estado de su salud y que le dé derecho a recibir la atención que necesita. De aquí que debamos preocuparnos, en forma especial, de estudiar la relación que se forma, en este caso, entre médico y cliente, para poder estudiar posteriormente la responsabilidad del médico. Nos llama la atención, en primer lugar, que entre el enfermo y el Médico de la Caja que lo atiende, no se ve contrato, o cuasi‑contrato alguno, como tampoco se ve entre el enfermo y el médico contratado por la empresa a que el enfermo pertenece, ni entre el enfermo que es hospitalizado y el médico del servicio que lo atiende. Sin embargo, creemos poder sostener que esta responsabilidad no difiere en absoluto de las anteriores.   La Dirección de Beneficencia, la Administración de la Caja que tiene servicio médico, la empresa particular que ha celebrado un contrato con el médico para que éste se comprometa a atender a los empleados y obreros de su firma, etc., al contratar con el médico, le han conferido, dentro de la doctrina de nuestro código, un mandato de aquellos que se rigen por las reglas del arrendamiento de servicios que suponen, una larga serie de actos, subsidiariamente a las reglas propias del mandato de los profesionales liberales. Este contrato está establecido en interés de los enfermos. Frente a los enfermos, hay una estipulación en favor de otro. EL artículo 1499 define la estipulación por otro. Dice: 'Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero, sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga, su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato'. De la sola lectura del artículo 1449, se ve que hay en la estipulación por otro un elemento que no encuadra en el marco que hemos establecido para nuestra especie: 'pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado', dice el artículo 1449, y no parece posible que aquí el estipulante, Hospital, Caja o lo que sea, no vaya a conservar el derecho de demandar lo estipulado. Si un enfermo es atendido por el médico del Servicio del Hospital y, por negligencia de éste el tratamiento resulta perjudicial al enfermo, éste puede demandar perjuicios al médico por la vía contractual, aunque no haya sido parte él sino la Dirección del Hospital (o la Junta de Beneficencia) en el contrato celebrado con el médico. Pero ningún obstáculo impide a la Dirección para sancionar al médico aplicándole una medida disciplinaria que puede llegar a ser hasta la terminación del contrato. Esta solución no está fuera de los términos del artículo 1449, pues sólo el enfermo puede demandar los perjuicios que ha sufrido él. Pero el Hospital sanciona al médico por un daño propio del que es víctima el Hospital, no sólo por el descrédito que le produce la mala actuación del médico, sino porque es la razón de que existan hospitales: para atender bien a los enfermos y no en forma descuidada. Y el Hospital demanda contractualmente porque el beneficiario, por ser indeterminado en el momento del contrato, y además, numerosísimo en toda ocasión, no puede acapararse para sí el contrato, pues el enfermo próximo no tendría atención médica. Creemos por esto, que el enfermo perjudicado por un  tratamiento inconveniente, puede demandar únicamente perjuicios y la entidad que contrató los servicios del médico, puede demandar sólo la terminación del contrato más la indemnización de perjuicios producidos en su reputación por la mala actuación del médico; pero, en ningún caso podría demandar la indemnización de los perjuicios que sufrió el enfermo, a menos que éste le haya cedido la acción. De esta manera, la naturaleza de las cosas impone aquí que el Hospital o Caja; etc., conserve una acción contractual contra el médico, cosa que no ocurre en los demás casos de estipulación por otro. Por lo demás, cabe observar que cuando el Hospital aceptó al enfermo, quiso crear lazos directos entre el enfermo y el médico, por lo que el enfermo no podría accionar contra el Hospital sino directamente contra el médico. 27. Jurisprudencia extranjera.- En Francia no ocurre igual; el artículo 1119 del Código Civil Francés, establece: 'Nadie podrá estipular en su propio nombre sino por sí mismo'. Pero el artículo 1121 atenúa el rigorismo de este principio, estableciendo que 'se puede estipular a favor de un tercero cuando tal es la condición de una estipulación que se hace para sí mismo o de una donación que se hace a otro. El que ha hecho esta estipulación no puede revocarla luego que el tercero ha querido aprovecharse de ella'. De modo que en Francia, la estipulación por otro no tiene el carácter general que le da nuestro artículo 1449, pues el Código Francés la acepta en dos casos: cuando es la condición de aula estipulación que se hace para sí mismo, como cuando A vende su fundo a B con cargo de que B conceda una servidumbre de tránsito a C; y también cuando es la condición de una donación que se hace a otro, como cuando A donó a B su fundo siempre que B de a C diez mil francos anualmente. Sin embargo, de ser tan terminante el Código Francés en el sentido de no aceptar otra forma de estipulación en favor de otro, la doctrina francesa incluye en el artículo 1121 el caso del médico que estudiarnos, pues ha estimado que el artículo 1121 no puede ser un artículo limitativo ya que no sólo este caso quedaría sin solución, sino muchas instituciones no podrían explicarse sino por este procedimiento. Tal sucede, por ejemplo, con el Seguro de Vida, el de Accidentes del Trabajo y muchos otros. Es asombrosa la elasticidad que tanto la doctrina como la jurisprudencia francesa dan a los preceptos legales, a los que remozan por medio de interpretaciones arriesgadas de acuerdo con las necesidades, sin que sea preciso para ello cambiar la letra de la ley, de la que ellos no son esclavos. Pero en el Derecho Francés, aún rechazando la idea de la estipulación por otro respecto del enfermo que entra a un Hospital, queda en pie la responsabilidad contractual del médico para con el enfermo; quien puede ejercer por la acción oblicua, que en Francia es amplia, la acción contractual que el Hospital tendría contra el médico: Pero la jurisprudencia uniforme acepta la idea de la estipulación por otro.   La jurisprudencia italiana ha decidido que el cirujano y el Hospital respondían contractualmente de los daños derivados del abandono de un cuerpo extraño en las vísceras del operado y que esta responsabilidad del cirujano y del Hospital los obliga a ambos indivisiblemente a indemnizar esos daños. (Corte de Turín, 1933). La idea dominante en la jurisprudencia suiza parece ser la de que el médico ha celebrado un contrato de trabajo con el Hospital, pero con una característica especial que permite a éste desahuciarlo fácilmente si el médico se revela incapaz. La Corte de Bélgica ha tenido ocasión de estudiar si el médico en servicio en un Hospital que depende de una administración pública, es o no, un subordinado de ésta. La importancia del punto está en que si lo es, la acción debe ser dirigida contra el estado y no contra el médico. Concluyó la Corte de Bruselas que había que hacer una distinción: si el médico actúa independientemente como médico, no existe el lazo de subordinación indispensable para que haya subordinado. Pero si, como en el caso que se discutía, el médico era, al mismo tiempo Director del Hospital donde prestaba sus servicios, la cuestión era diferente, porque la Administración Pública que lo había elegido ejercía sobre él la autoridad del amo, ya que podía darle órdenes, e instrucciones relativas a la dirección del establecimiento y a la vigilancia del Hospital. Por lo tanto, si la falta del médico se cometió en el ejercicio de las funciones de Director, podía responsabilizarse a la Administración Pública. La misma responsabilidad hace recaer la Corte de Bruselas sobre el Estado si el daño se ha cometido por un médico militar, órgano del Gobierno, que actuaba en su nombre y dentro de la esfera de sus atribuciones, sin perjuicio de la acción que pueda dirigirse directamente contra el órgano, en este caso el médico(38)   Por último, las Jurisdicciones Mixtas de Egipto se muestran indecisas en la determinación de la naturaleza del contrato celebrado, por un médico que se compromete a tratar, por un precio alzado, a todos los adherentes de un Sindicato. La cuestión, al decir de M. Démogue, es delicada, pues el médico está obligado a cuidar a todo enfermo del Sindicato que se le presente, pero él conserva su independencia en cuanto al diagnóstico. La Corte de Alejandría no quiso ver aquí un arrendamiento de servicios. M. Démogue cree ver un arrendamiento de obra y la responsabilidad del médico será entonces la propia de esa clase de contratos. 28. Elementos de la responsabilidad contractual.- Tendremos ocasión de ver, más adelante, que la responsabilidad profesional no es diferente a la responsabilidad del derecho común en lo que a sus elementos constitutivos se refiere por eso, para que un médico sea contractualmente responsable, se requiere: 1.° Que haya un contrato o, por lo menos, un vínculo obligatorio que ligue a las partes recíprocamente; 2.° Que una de las partes cause un daño a otra; y 3.° Que el daño provenga del incumplimiento de una de las obligaciones emanadas del contrato: El primer punto ha sido ya objeto de largos comentarios en las páginas anteriores. Respecto del segundo, podemos decir que es requisito sine qua non que el daño sea causado por uno de los contratantes al otro contratante; si el daño lo sufre un tercero la responsabilidad será delictual, aunque el daño se haya producido precisamente porque el otro contratante no cumplió las obligaciones que el contrato le imponía; y así tenemos que si el médico opera a un enfermo y lo mata o lo deja imposibilitado para trabajar, respecto del enfermo la responsabilidad será contractual, e igualmente respecto de sus herederos que actúen invocando la calidad de herederos; pero si el enfermo alimentaba a una persona, evidentemente  esta sufre un daño propio, pero no podrá invocar las reglas de la responsabilidad contractual porque ella no es parte en el contrato. Si el padre del enfermo era quien recibía alimentos de éste, puede invocar la responsabilidad contractual emanada del contrato celebrado por su hijo con el médico, si demanda la indemnización como heredero de éste; pero, si demanda por el daño personal que sufrió, por los alimentos que, en lo sucesivo, no va a recibir de ese hijo, lo hará según las reglas de la responsabilidad delictual o casi-delictual.   También puede invocar la responsabilidad contractual el cesionario de la victima a menos que, como en el caso del heredero, alegue un daño propio y no el que sufrió la víctima, pues entonces deberá intentar la acción que emana del delito o cuasi‑delito. Y si el daño que sufre un contratante es obra de un tercero, la responsabilidad puede ser contractual o no según las circunstancias. Si los actos del tercero son imputables al otro contratante, la responsabilidad de éste será contractual; lo mismo sucederá si el tercero causante del daño actúa como cómplice del otro contratante. Pero, si se trata de un tercero extraño al otro contratante y por cuyos hechos éste no responde, la responsabilidad que afecte al con­tratante será delictual o cuasi‑delictual. También pueden ser sujetos activos de esta acción el Síndico de la Quiebra en representación del fallido; y las personas jurídicas, delictual o cuasi-delictualmente, por el daño material o moral que sufrieron con el hecho, culpable del médico. Por último, es necesario que el daño provenga del incumplimiento de la obligación emanada del contrato. Para saber cuando el médico no ha ejecutado las obligaciones que le imponía el contrato debemos ver cuáles son estas obligaciones. Por ahora diremos únicamente que la Corte de Besançon estima que la obligación del médico es asegurar al enfermo sus cuidados conforme a las reglas de la conciencia, profesional y del arte que él ejerce.

 

Notas de referencias

(1)

Ripert.- Prefacio a la obra de M. Paul Durand, 'Des Conventions d'irresponsabilité'.volver

(2)

Mlle. Rodet.- 'La Responsabilité Civile des Médecins et la Jurisprudence actuelle'.volver

(3)

Mlle. Rodet, obra citada, pág. 1.volver

(4)

Ricardo Royo-Villanova y Morales.- 'La Responsabilidad Médica y el nuevo Código Penal', pág. 27.volver

(5)

Dupin, Requisitoria citada por Dubrac en su 'Traité de Jurisprudence medicale et pharmacéutique'. N.° 99.volver

(6)

Lacassagne.-'Précis de Médecine Légale', pág. 65.volver

(7)

Robert.- Citado por Mazen en la obra Essai sur la responsabilité des Médecins', pág. 12. volver

(8)

Royo-Villanova.- Obra citada, pág. 49. volver

(9)

Planiol, 'Revue Critique', 1888, pág. 285. volver

(10)

Lacassagne.- Obra citada, pág. 65. volver

(11)

Gabriel Bru.- 'La Responsabilité civile des Médecins', pág. 23. volver

(12)

Royo-Villanova.- Obra citada, pág. 53. volver

(13)

Crémieux, cit. por Dubrac, op. cit., N.° 98. volver

(14)

Pastoret.- 'Histoire de la Legislation', Tomo VII. Volver

(15)

Montesquieu.- 'L’Esprit des Lois', L. 29, cap. IV, N.° 2. volver

(16)

Ulpiano.- Di gesto. Citado por B. Rodet, op. cit., pág. 11.volver

(17)

Partidas. Volver

(18)

Déchambre.-'Dictionaire encyclopédique des sciencies médicales', cit. Por Mlle. Rodet, op. cit:, pág. 12. volver

(19)

Domat.-'Droit Civil', citado por Rodet, pág. ,12. volver

(20)

Dupin, requisitoria citada por Dubrac, op, cit., N.° 99. Volver

(21)

Hugueney, citado por Mazen, op. cit., Pág. 41. volver

(23)

Aubry et Rau.- 'Cour de Droit Civil', Tomo VI, N.° 344. Volver

(24)

Dupin, citado por Dubrac, op. cit., N.° 99. Volver

(25)

Brun.- 'Rapports et domaines des responsabilité y delictuelles et contractuelles', N.° 243. volver

(26)

Planiol, Ripert y Esmein.- 'Traité Practique de Droit Civil Français', Tomo VI, 'Des Obligations'. volver

(27)

Bru, Gabriel.- 'La Responsabilité civile des Médecins'. volver

(28)

Démogue, René.- 'Traité des Obligations en General', Tomo VI. Volver

(29)

Lalou.- 'La Responsabilité Civile', N.° 421. Volver

(30)

Mazéaud, H. et L.- 'Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité delictuelle et contractuelle'. volver

(31)

Mazen.- 'Essai sur la Responsabilité Civile des Médecins'. volver

(32)

Mlle. Rodet.- 'La Responsabilité Civile des Médecins et la Jurisprudence actuelle'. volver

(33)

Pothier.- 'Oeuvres Annotées', cit. por Mazen, op. cit., pág. 34. volver

(34)

Véase: Mazen, op, cit., Pág. 35; Rodet, op. cit., Pág. 194. volver

(35)

Mosny, Jean,- 'Le Fondement Juridique de la Responsabilité Médicale'. 'La Presse Médicale', N.° 37, de 1938, pág. 74. volver

(36)

'Revista de Derecho Privado', de 1930. volver

(37)

'Rev. Trim. de Droit Civil', t. 31, págs. 1199 y siguientes. Volver

(38)

'Revue Trimest', de Droit Civil, tomo 30, pág. 695. volver