Artículo

  • Trabajos Jurídicos

Resumen

Abstract

I - Proyecto de Ley presentado al A. Senado por don Rafael L. Barahona en relación con el régimen de la propiedad territorial, nulidades y prescripciones

ARTíCULO 1.º Interprétase las disposiciones del Código Civil relativas a la posesión de los bienes raíces a los modos de adquirirla y de perderla y a la prescripción de esos mismos bienes, de conformidad con las reglas siguientes:

1.º Para la posesión de los inmuebles no basta la simple inscripción en los Registros del Conservador de Bienes Raíces; es necesaria también la tenencia material, en la forma determinada por el artículo 700 del Código Civil;

Lo dicho en el inciso precedente es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 688 y en el artículo 718 del mencionado Código.

2.º Los títulos traslaticios de dominio que no estuvieren comprendidos en la enumeración del artículo 704 del Código Civil y que hayan sido inscritos en el Registro respectivo del conservador de Bienes Raíces, dan, con la concurrencia de los demás requisitos legales, la posesión regular de los bienes inmuebles y habilitan consiguientemente para adquirir el dominio de esos bienes por prescripción ordinaria, aún cuando exista una inscripción anterior que no se hubiere cancelado o cuya cancelación no se hubiere efectuado debidamente.

No se opone a la posesión regular y a la prescripción a que se refiere el inciso precedente, el hecho de existir un título anterior injusto del tradente o de sus causantes, a menos que el poseedor, agregue a la suya, la posesión viciada por ese título; y

3º El que, fuera del caso previsto en el inciso 1º del artículo 730 del Código Civil, toma con ánimo de señor dueño; pero sin título inscrito, la tenencia de un inmueble cuyo dominio no ha sido tampoco anteriormente inscrito, adquiere la posesión irregular de él:

ART. 2.º Lo dicho en el artículo 1.º se aplica, en lo que sea conforme con la naturaleza de ellos, a los derechos reales constituidos en los bienes raíces, con las excepciones contenidas en los números 1.º y 2º del artículo 2512 del Código Civil.

ART. 3.º Interprétase los artículos 716, 2505 y 2510 del Código Civil, en el sentido de que las disposiciones de este último constituyen una excepción al precepto del segundo.

ART. 4.º Modificase en la siguiente forma el artículo 924 del Código Civil:

ART. 924. La posesión de los derechos de censo e hipoteca se probara por la inscripción. La del dominio y demás derechos reales inscritos se puede probar por la inscripción unida a los hechos a que se refiere el artículo siguiente: La inscripción, en este último caso, hace presumir por si sola la posesión, salvo prueba en contrato.

ART. 5º Redúcese respectivamente a ocho y quince años los plazos de la prescripción extintiva para las acciones ejecutivas y ordinarias, a que se refiere el artículo 2515 del Código Civil.

Redúcese a veinte años los plazos de treinta años para las prescripciones adquisitivas o éxtintivas o para deducir acciones que consignan el Código Civil, y las  demás leyes que en esta materia se remiten a él. Se incluyen en esa reducción los plazos a que se refieren los incisos finales de los artículos 1692 y 2520 del Código Civil:

No podrá pedirse después de veinte años de ejecutado el acto o celebrado el contrato nulo, la rescisión a que se refiere el inciso 3.º del artículo 7.691 del referido Código, aún cuando el cuadrenio aludido en esa disposición caiga total o parcialmente fuera de dichos veinte años.

Con todo, si la nulidad proviene de una incapacidad por menor edad o si se suspende una prescripción o un plazo para deducir acción por ese motivo, se aumentarán los veinte años por el tiempo que sea menester para que el menor disponga del cuadrenio, con el fin de acudir acción rescisoria en los casos de los artículos 1691 y 1692 del Código Civil, o para que pueda en otros casos deducir sus de­más acciones. En este último evento tendrá el plazo de un año para hacer valer esas acciones a contar desde el día en que llegue a la mayor edad.

La prolongación de plazo a que se refiere el inciso anterior no pasará en caso alguno de veintiséis años.

ART.6.º Las escrituras públicas de constitución de servidumbre y los fallos judiciales que declaren la existencia o prescripción u ordenen la constitución de ellas, deberán inscribirse en el Registro de hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del respectivo departamento.

ART. 7.º Interprétase el artículo 1659 en relación con el inciso 2.º del artículo 3.º del Código Civil, de conformidad con las siguientes reglas.

l.º Para que la nulidad afecte a terceros poseedores, deberán éstos ser partes en el juicio en que se litigue sobre esa nulidad; y

2.º Puede deducirse la acción reivindicatoria contra dichos terceros conjuntamente con la de nulidad contra los que intervinieron en el acto o contrato nulo.

ART. 8.º Interprétase el N.º 3.º del artículo 1464 en relación con el artículo 1810 del Código Civil, en el sentido de que el objeto ilícito establecido por la primera de esas disposiciones se refiere al perfeccionamiento de la enajenación por el modo de adquirir y no a un simple título traslaticio de dominio. No es nula así la compraventa de un inmueble otorgada durante la vigencia de embargos o prohibiciones de enajenar y gravar sobre ese inmueble; pero que ha sido inscrita en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Raíces después del alzamiento de dichos embargos o prohibiciones.

ART. 9.º Antes de verificarse una pública subasta o una enajenación forzada en juicio ejecutivo o concurso se certificará de oficio por el Secretario o Actuario y sin necesidad de notificaciones, qué diligencias se han efectuado. El Juez o el arbitro liquidador o partidor, con ese certificado a la vista y en forma inapelable y que no necesita tampoco notificaciones, declarará, en el momento de la subasta si se han cumplido o no los requisitos legales. En el primer caso la llevará a, efecto, y en segundo, deberá, suspenderla.

La antedicha resolución tiene el mérito de cosa juzgada con respecto de toda persona.

ART. 10. Reemplácese el inciso 2.º del artículo 1754 del Código Civil por el siguiente: 'Deberá suplirse por el Juez el consentimiento de la mujer menor de veintiún años o que estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer menor de veinticinco años, pero mayor de veintiuno podrá prestar por sí misma el consentimiento. No es necesaria la pública subasta para la enajenación de los bienes raíces de la mujer casada, aún menor de edad'.

Interprétase la actual disposición del referido inciso 2.º del artículo 1751 en el sentido de que no ha sido necesaria la pública subasta para la enajenación de los bienes raíces de la mujer casada menor de edad.

ART: 11. Interprétase el artículo 1754 en relación con los artículos 1750, inciso 2.°, y 1751 del Código Civil, en el sentido de que las hipotecas constituidas sobre los bienes raíces de la mujer con autorización judicial, valdrán aunque se caucione con esas hipotecas obligaciones contratadas por el marido y que afecten a la sociedad conyugal.

ART. 12. Interprétase también el artículo 1754 del Código Civil, en el sentido de que no se aplica esa disposición y las cuotas o derechos hereditarios de una mujer casada, aunque haya bienes inmuebles en la sucesión de que se trata.

ART. 13. Modifícase en la siguiente forma la última parte del artículo 1685 del Código Civil: 'La aserción de mayor edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, inhabilitan al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad respecto de las demás personas que han intervenido en el acto o contrato y que han obrado de buena fe y con justa causa de error'.

ART. 14. El viudo que vendiere bienes raíces adquiridos durante la sociedad conyugal, ocultando el hecho de pertenecer también a herederos de su mujer, será castigado por 1 delito de estafa.

ART. 15. Interprétase el artículo 437 en relación con los artículos 338, 340 y 342 del Código Civil, en el sentido de que el designado como tutor o guardador general de un impúber, continua como guardador de él cuando ha llegado a la pubertad, sin perjuicio del derecho del menor púber de solicitar la designación de otra persona cuando la guarda no es legítima.

ART. 16. Interprétase los artículos 686, 683, 1793 y 1601 del Código Civil, en el sentido de que son válidos los actos de disposición, que el heredero ejecutado con respecto a su cuota o derechos hereditarios, antes de efectuarse las inscripciones prevenidas en el mencionado artículo. 688, aún cuando en la sucesión existan inmuebles. Interprétase también los referidos artículos en el sentido de que son igualmente válidos esos actos de disposición con respecto a bienes determinados de la herencia, aún cuándo sean raíces. En ese último caso y dentro siempre de la interpretación, la persona con la cual se celebran dichos actos sólo podrá exigir la entrega de los bienes determinados materia de ellos si se adjudican al que dispuso de esos bienes o si por no haber otros herederos pasan de hecho al dominio de éste. Lo anterior no obsta al ejercicio de los demás derechos del que contrató con el heredero.

Para la tradición de los inmuebles hereditarios son siempre indispensables los requisitos que exige el artículo 688 del Código Civil.

ART. 17. Interprétase los artículos 2397 y 2424 del Código Civil, en el sentido que después de celebrados los contratos de prenda e hipoteca y de constituidas esas cauciones, puede el deudor vender o dar en pago al acreedor prendario o hipotecario los bienes que constituyen la caución o celebrar con él otros actos de disposición de dichos bienes sin necesidad que las formalidades a que se refiere el inciso 1.º del mencionado artículo 2397.

ART. 18. Si en la diligencia de una aceptación de cargo, falta la expresión de haberse jurado desempeñarlo fielmente o de desempeñarlo en el menor tiempo posible, se presumirá haberse prestado ese juramento por el sólo hecho de 1.º aceptación y no habrá nulidad.

ART. 19. El consentimiento de la institución en la enajenación de bienes raíces o de derechos inmuebles pertenecientes a sociedades anónimas o a corporaciones o fundaciones de beneficencia, que se hace por intermedio del Gerente de dichas sociedades o del representante legal de las expresadas corporaciones o fundaciones no necesita expresarse por medio de escrituras Públicas previas de mandato. Basta insertar en la escritura pública de compraventa el respectivo acuerdo del Directorio, y cuando ha sido necesario, de la, asamblea de accionistas o de la sala, y justifican la personería de los directores que tornaren el acuerdo y del Gerente o representante legal que comparece, copiando estos antecedentes de los libros respectivos. Las personerías pueden tornarse también de las escrituras públicas a las cuales hayan silo reducidas.

ART. 20. Interprétase los artículos 2053, 205.5 y 2057 del Código Civil, en el sentido de que el hecho de quedar sin efecto la entrega de los aportes por nulidad, reivindicación u otra causa, no acarrea la nulidad de la sociedad.

ART. 21. Alegase a la Ley N.º 4,404, lo siguiente:

TITULO VIII - De la vigilancia de las legalizaciones

ART. 43. En los casos de formación de sociedades anónimas, disolución anticipada de ellas y reforma de sus estatutos, no podrán dichas sociedades empezar sus operaciones ni entrarán a regir la disolución anticipada o las reformas sin una declaración escrita del Inspector General de Sociedades Anónimas, que previo examen de los antecedentes exprese que se han cumplido, en la localización todos los requisitos legales.

II - Sobre el régimen legal, relativo a la posesión y prescripción de inmuebles inscritos (*)

Principios generales que deben recordarse.-

No puede haber dos posesiones distintas sobre una misma cosa.- Fallecido el poseedor adquieren los herederos la posesión legal de la herencia, y con ello la de los bienes que la componen y que el causante poseía, simplemente por la delación y aceptación de dicha herencia (Artículo 722 y 638 del Código Civil). La posesión es el elemento primordial de la prescripción adquisitiva. Sin ese elemento no puede existir. La prescripción extintiva de las acciones para reclamar un derecho real, se rige por el artículo 2517 del Código Civil: 'Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho'. Este artículo se refiere a los derechos reales y no a los personales porque, por las razones que se dieron en clase, ésos últimos derechos no son susceptibles de ser ganados por prescripción adquisitiva. Entre las cuatro funciones de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, se dice, la de servir de prueba, requisito y garantía de la posesión. Se niega esto por algunos. La teoría de la posesión inscrita se desprende de una larga serie de disposiciones del Código Civil: 679, 686, 687, 688, 689, (796; 724, 728, 702, 708, 730, 731, 924, 2505 y 2513. Los artículos que interesa tener a la lista para el estudio y que este memorándum se refiere son los siguientes: 702, 708, 718, 724, 726, 728, 730, 924, 1815, 2505 y 2310.

Conviene también tener presente lo dicho sobre la llamada 'inscripción de papel”. Es ésta la que no solemniza el hecho real de la tenencia con ánimo de señor, la que no consagra el corpus. No puede por sí sola conferir posesión porque falta un elemento fundamental e indispensable de ella. Ejemplo: los dueños de un inmueble no inscrito están en posesión de él. Un extraño se presenta fraudulentamente como dueño y vende el inmueble a un tercero. Se hace la inscripción en la forma prevenida por el artículo 58 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, sin que los dueños y poseedores se impongan de las respectivas diligencias y puedan oponerse. El comprador tiene una inscripción de papel que no le da posesión ni consiguientemente pone término a la de los verdaderos dueños.

Las cuatro escuelas existentes sobre posesión y prescripción de inmuebles Primera Escuela, que llamaremos clásica. Parte de la base de que las disposiciones arriba citadas forman un sistema muy amplio, completo y perfectamente armónico que hace que la inscripción sea prueba, requisito y garantía de la posesión. Hace hincapié en el artículo 724 para detenerse en seguida especialmente en el 728, que interpreta de la manera más literal e inflexible. Conforme a la escuela antedicha, la disposición del inciso 2.º del referido artículo 728, no se refiere sólo al que se apodera materialmente del inmueble, sino al que además de tener ese inmueble con ánimo de dueño, obtiene una inscripción a su favor, si esta inscripción no cancela la existente. La posesión y con ella el dominio, si se tenía, se conserva de ese modo por el antiguo poseedor, mientras su inscripción no es legítimamente cancelada con sujeción estricta a los términos del inciso 1º del artículo 728. Puede así ese antiguo poseedor hacer valer en cualquier momento sus derechos aunque hayan transcurrido 40, 50 o más años de la nueva inscripción que no cancela debidamente la suya, porque amparada y vigente su posesión de esos derechos por la inscripción no cancelada o mal cancelada, no han salido para la ley de manos del antiguo dueño ni hay, por razones que muy pronto veremos y que saltan a la vista, prescripciones posibles en contra de éste. Más aún conforme a los artículos 688 inciso 1.° y 722 del Código Civil, los herederos de dicho antiguo poseedor y los herederos de sus herederos, por el simple hecho de serlo y en virtud de la posesión legal de la herencia que comprende la de las cosas hereditarias poseídas por el causante, van poseyendo también el inmueble, aunque no lo tengan materialmente, no asomen jamás las narices en él y aunque ignoren su existencia.

Según la doctrina que comento, deben las inscripciones formar una verdadera cadena en que cada inscripción es uno de los eslabones estrechamente engarzados a la anterior. Y conforme a la pintoresca fisura de don Alejandro Lila, un inmueble que entra al régimen de la propiedad inscrita, es como un tren montado en un sistema de vías férreas. El tren debe seguir constantemente por las respectivas líneas de estación en estación, y el inmueble debe seguir también por las respectivas líneas, que son sus títulos, de estación en estación, que son las inscripciones.

Y como complemento de este sistema, interpretan sus­ sostenedores a su manera el artículo 2505 del Código Civil. Sostienen los partidarios de la doctrina en cuestión, manteniendo la unidad del sistema y relacionando sobre todo ese artículo 2505 con el 728 que el título con el cual se prescribe un inmueble inscrito, debe emanar del poseedor anterior; que consiguientemente, su inscripción debe emanar también de la inscripción anterior, y que debe esa inscripción anterior quedar legalmente cancelada. De otro modo permanece vigente la inscripción antigua y mantiene la posesión del poseedor antiguo sobre el inmueble. Y como no puede haber dos posesiones simultáneas sobre una misma cosa, el que tiene la nueva inscripción a su favor no posee y no puede prescribir aun cuando tenga también materialmente la cosa en su poder, naturalmente con ánimo de dueño. Sin posesión no hay prescripción adquisitiva posible.

Sabemos que, conforme al artículo 2517 del Código Civil y si él que tiene la cosa con ánimo de dueño no la gana por prescripción adquisitiva, no se extingue por prescripción extintiva la acción en su contra del antiguo poseedor, que según esta escuela continua manteniendo la posesión.

La escuela que me ocupa ha tenido muy buenos adeptos y existen trabajos dignos de conocerse que la defienden de una manera vigorosa. Los principales son los de don Benigno Oliva Lara, don Humberto Trucco y don Alejandro Lira. Están muy claramente expuestos sus principios en una sentencia de la 1ª Corte de Apelaciones de Talca de 25 de Agosto de 1919, juicio de doña Eufemia Fuentealba con don Nicolás 2.º Jiménez y otros, redactada por el Ministro señor Agustín Parada Benavente.

Inconveniente de la escuela clásica. - La prescripción es universalmente el gran medio de consolidación del dominio y de seguridad y tranquilidad en la vida civil y  en el mundo de los negocios. Mucho mayor fuerza cobra lo dicho dentro de una legislación como la nuestra en que rige con tanta estrictez el viejo principio 'nadie puede transferir ni trasmitir más de lo que tiene' y en que hay un régimen tan excesivo de nulidades. Y ese medio de consolidación y de seguridad desaparece por completo, conforme a la doctrina en estudio, para los inmuebles inscritos por el simple hecho de cancelarse una inscripción en estricta conformidad al inciso 1.° del artículo 728 del Código Civil. En este caso los inmuebles pasan a ser prácticamente indescriptibles.

Y hay todavía más: si fallece el que tenía a su favor la inscripción que quedó vigente o qué fue mal cancelada y que mantenía también mediante ella la posesión del inmueble de que se trate, sus sucesiones pasan a ser poseedoras de ese inmueble conforme a los artículos 722 y 688, inciso 1º del Código Civil, aunque ignore la existencia de él. Saltan a la vista los inconvenientes de esta situación que no permitiría obtener jamás posesión ni prescripción del predio a los adquirentes dé él.

Y tiene todavía otras perjudiciales consecuencias la doctrina en estudio.

Dentro de ella, para saber si los títulos de una propiedad están en orden, habría que estudiarlos desde que se inhabilitó en Chile la institución del Conservador de Bienes Raíces. Convierte además, tratándose de inmuebles inscritos, prácticamente en letra muerta tres disposiciones fundamentales de nuestro Código Civil: la de los artículos 730 sobre posesión del adquirente, cuando se enajena la cosa por un usurpador a un tercero; del artículo 1815 sobre venta de una cosa ajena y en que el comprador, no ganaría jamás, conforme a la doctrina en examen, el inmueble por prescripción; y la tan conocida del artículo 2505, sobre prescripción contra título inscrito.

Las bases jurídicas de la escuela clásica quedarán implícitamente rebatidas al establecer los fundamentos de la tercera escuela.

Segunda escuela. - (De la relación aparente entre las inscripciones).

Las opiniones de los que no aceptan la escuela que hemos llamado clásica, no son uniformes. Una corriente que podría llamar moderada y en la cual se destaca don Arturo Alessandri Rodríguez, cree como los sostenedores de la Escuela Clásica, que mientras una inscripción de dominio no se cancela, subsiste la posesión de la persona a cuyo favor se hizo, aún cuando el inmueble esté en poder de un tercero y aún cuando haya a favor de éste una nueva inscripción; pero si esta nueva inscripción cancela la anterior, aunque sea malamente, como en el caso de los títulos injustos, entre ellos del que contiene una suplantación o del que es otorgado por un mandatario sin poder suficiente o con un poder nulo, se mantiene la correlación entre las inscripciones y la cancelación que se ha hecho del antiguo título es bastante para que se pierda la posesión por el que antes la tenía y la adquiera el que obtuvo la nueva inscripción a su favor. Esto, aunque se declare la nulidad del título o del mandato con que se hizo esa nueva inscripción, porque aun los títulos injustos sirven para poseer. En otros términos, es necesario que haya una relación aunque sea aparente entre la antigua y la nueva inscripción, o, como lo dijimos en un alegato al señor Alessandri, que la nueva sea hija aunque ilegítima de la antigua.

Esta doctrina, aun cuando está triunfando en la cátedra y en la jurisprudencia, no arregla sino muy a medias las dificultades que presenta nuestro sistema de constitución de la propiedad territorial y tiene a nuestro juicio otros graves defectos de carácter jurídico.

En el caso, por ejemplo, de compraventa de cosa ajena o en el de una enajenación que ha quedado sin inscribirse y en que ha habido transferencias posteriores inscritas emanadas del defectuoso adquirente no cabría, lo mismo que en la doctrina de la escuela clásica, posesión ni por consiguiente prescripción a favor de los que tienen el inmueble, porque a despecho de las inscripciones posteriores, de la tenencia material de ese inmueble y del ánimo de dueño, la antigua posesión, amparada por la inscripción que ha quedado sin cancelarse, continuaría en plena vigencia e impediría así que hubiera otra.

Además de lo dicho la doctrina en estudio, que acepta los fundamentos jurídicos de la otra, esto es de la clásica, pero que trata simplemente de desviar sus perjudiciales resultados dando a una simple apariencia los efectos de una realidad, es inconsecuente con sus propias bases. Fuera del defecto fundamental que he anotado de mantener una inseguridad muy grande en la constitución de la propiedad inmueble, tiene también estos otros de orden jurídico que son muy graves:

A) Pone en el mismo nivel y hace producir los mismos efectos a una inscripción que mana de un acto lícito y válido y a la que emana de un acto delictuoso que produzca la cancelación aparente, como por ejemplo, la falsificación de un título o un mandato; B) Da los efectos jurídicos del error común, perfectamente justificable, a una simple apariencia que no tiene el carácter de generalidad del error común, como que obra entre escasas y determinadas personas y que no es tal error común; .

C) En el caso de personas que obran como mandatarias o representantes leales de otras sin serlo y de títulos falsificados, y de los meramente putativos, contraviene esta doctrina abiertamente el alcance que ella misma da al artículo 728 del Código Civil.

La doctrina en referencia, al igual de la ortodoja, interpreta estrictamente el inciso 2.º de dicho artículo en el sentido de que el apoderamiento a que se refiere, no es sólo el material, sin inscripción, sino también el que se hace mediando inscripción a favor del que pasa a tomar el inmueble, pecho sin cancelar la inscripción anterior. Pero entonces no debe esta escuela alterar el inciso 1.º cuyos términos son tan precisos y tan claros. Este inciso 1.9 no acepta apariencias, sino realidades. Con la simple apariencia no ha obrado para la cancelación de la inscripción antigua ni voluntad de las partes, ni el antiguo poseedor inscrito ha transferido su derecho a otro ni hay de por medio un decreto judicial. Entonces la antigua inscripción está vigente y debería continuar la posesión del que la tenia a su favor; y

D) En general en el caso  de nulidad de los títulos o de insuficiencia o de nulidad de mandatos que vician las inscripciones, y dentro siempre de las doctrinas que consideramos, la declaración de nulidad del acto jurídico inscrito hace correr el peligro gravísimo a los terceros adquirentes de que se estime que aun con la relación aparente entre sus inscripciones y la que se canceló en forma indebida, no haya prescripción posible a favor de ellos.

Esto se debe a que conforme al artículo 1687 del Código Civil, 'La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo'. Hay entonces que restablecer la antigua inscripción, esto es la que se canceló mediante el título nulo, como si no hubiera sido cancelada. Y pueden estimar los tribunales que hay que considerar, en virtud del efecto retroactivo de la declaración de nulidad, como siempre vigente la inscripción malamente cancelada. Con ello habría que considerar también, que el que tenía esa inscripción a su favor o sus sucesores han mantenido la posesión del inmueble. Con ello los terceros adquirentes no han podido tenerla.

¿Qué lo anterior no es así porque la posesión es un he­cho efectivo que si no se tuvo realmente no puede pasar a tenerse a posterior por una simple suposición derivada del efecto retroactivo de una declaración judicial? Ciertamente así lo es y así lo creemos, pero tanto la escuela clásica como la escuela de la relación aparente, aunque dicen que la posesión es un hecho, la convierten enteramente en algo intelectual, como que depende para ellas en el caso de inmuebles inscritos, no de la tenencia con ánimo de dueño sino de un simple símbolo, de una inscripción. Para ser estas escuelas consecuentes con su doctrina, deben concluir que si se considera restablecida retroactivamente una inscripción, debe considerarse también restablecida junto con ella la posesión de la cual era prueba, requisito y garantía.

Insistimos en que esa no es nuestra opinión. Todavía más, creemos que el principio de la retroactividad de la declaración de nulidad rige entro las partes conforme al artículo 7.687 del Código Civil, pero con respecto de terceros para los cuales se aplica una disposición distinta, la del artículo 1689.

En realidad la apariencia no es en nuestro Derecho un pararrayos que detenga los efectos draconianos de la nulidad judicialmente declarada. Nuestro Derecho Civil no considera la apariencia sino para casos muy limitados y estatuyéndola de una manera muy precisa, como por ejemplo en la muerte presunta; en el pago hecho de buena fe al acreedor aparente que está en posesión del crédito, y en el acto jurídico celebrado también de buena fe con un mandatario cuyo mandato, ignorándolo el tercero, ha sido revocado. Fuera de casos tan excepcionales como éstos y unos pocos más, la simple apariencia no produce los efectos de una realidad.

Tercera doctrina. - (Fue ésta y no la secunda como se suele aseverar, la aceptada por las sentencias de la Excma. Corte Suprema en los juicios Pascuala Pinto con Compañía Salitrera Alemana y otro; Ema Barazarte Pinto con Compañía Salitrera Lautaro y Adriazola con Schuler Hermanos, reivindicación del fundo Pichoi). No fue aceptada en la más reciente; sucesiones Silva Montt con Caja Nacional de Ahorros. Han sostenido entre otros jurisconsultos los señores Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Oscar Dávila, Juan Esteban Montero y Tomas Ramírez Frías).

Parte la tercera doctrina, además de las bases generales indiscutidas sobre posesión y prescripción, de varias bases especiales. La primera de esas bases, está constituida por la naturaza misma de la posesión, que es una mera situación de hecho, la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de señor o dueño, con más el requisito de forma de la inscripción, tratándose de inmuebles que han entrado al régimen inscrito. Para esta escuela, hay posesión si existe esa situación de hechos de tenencia material de la cosa y ánimo de señor solemnizada además para los inmuebles, inscritos por una inscripción. No la hay en cambio en el caso de una simple inscripción que ha quedado sin cancelar, pero que es hueca, vacía, porque no concurren con ella los demás elementos de la posesión, elementos que están en manos de otra persona que también tiene inscripción a su favor.

Parte además de la base de que el inciso 2.º del artículo 728 se refiere solamente al caso de apoderamiento material, sin inscripción, no al caso del que tomando la cosa con ánimo de dueño, solemniza el apoderamiento con una inscripción.

Parte también esta doctrina de la base de la interpretación que da al artículo 730. Este artículo dice: 'Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior.

'Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito (mero tenedor) se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción'.

La escuela de que nos ocupamos entiende y demostraremos que está en lo justo, que la competente inscripción es solamente la que se hace por el respectivo Conservador de Bienes Raíces, en el Registro que corresponde y en la forma que la ley ordena. No es, como se pretende por muchos la que emana del antiguo poseedor inscrito y cancela la inscripción anterior. Veremos las razones que justifican todo esto.

Con las premisas antedichas, establece la escuela de que me ocupo que puede adquirirse la posesión de un inmueble inscrito por medio de una inscripción que no cancele la anterior -como en el caso a que acabo de referirme del artículo 730 y en general en el caso de venta de cosa ajena- siempre que concurran además, naturalmente, los elementos fundamentales de la posesión: la tenencia material y el ánimo de señor o dueño.

Sobre estas bases interpreta la escuela en cuestión el artículo 2505 en forma enteramente diversa a la clásica. Estima que no se refiere este artículo a un titulo que emane del poseedor anterior ni a una inscripción que emane así de la precedente y la cancele, sino a un título desconectado del antiguo y a una inscripción que se oponga a la preexistente y choque violentamente con ella.

Para esta escuela si el que torna un inmueble en forma material con ánimo cae señor y dueño solemniza además este hecho con una inscripción a su favor y entra así en posesión del inmueble, aunque el título de este nuevo poseedor no emane del poseedor anterior ni su inscripción cancele la precedente, el antiguo poseedor que queda con una inscripción hueca, vacía, sin el hecho de la tendencia de la cosa con ánimo de señor, pierde la posesión que tenía. Y esto ocurre por la razón a que antes me he referido de que no puede haber dos posesiones distintas y simultáneas sobre una misma cosa. Si el nuevo adquirente tiene la posesión, el antiguo poseedor no puede conservarla.

Más adelante demostraremos la exactitud de estas doctrinas.

Cuarta escuela.- La más avanzada tiene como su principal sostenedor a don Humberto Alvarez González.

Acepta esta escuela para la prescripción ordinaria la teoría de la tercera escuela, pero tratándose de la prescripción extraordinaria va mucho más lejos y estima que sin título alguno puede ganarse un inmueble por esa clase de prescripción aun contra título inscrito.

Recuerda esta escuela que el artículo 724 del Código Civil no es absoluto, y para demostrarlo cita el artículo 729. Y establecido que el artículo 724 no es absoluto, recuerda la escuela de que nos ocupamos que conforme al artículo 708, 'posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702 (para la posesión regular), y uno de estos requisitos es, como se sabe, la tradición, que tratándose de inmuebles se hace por la inscripción. Luego, concluye la escuela de que nos ocupamos, hay posesión irregular de un inmueble cuando se le toma con ánimo de dueño, aunque el inmueble esté inscrito a favor del antiguo poseedor.

Sentado lo que precede, pasa a examinar las disposiciones relativas a la prescripción.

Estima que el artículo 2505 es exclusivamente para la prescripción ordinaria y que para la extraordinaria rige también exclusivamente el artículo 2510, que trata sobre ella. Se ampara así en la regla 1.ª de ese artículo 2510 según la cual para dicha prescripción extraordinaria no es necesario título alguno. Se ampara también en un párrafo del mensaje con que se envió el proyecto del Código Civil al Congreso, mensaje que en materia de posesión y prescripción es muy contradictorio. Dice ese párrafo: 'Innovaciones no menos favorables a la seguridad de las posesiones y al crédito encontrareis en el título de la prescripción. La de treinta años continuos rechaza todos los créditos, todos los privilegios, todas las acciones reales toda obligación personal que ha dejado de exigirse en el mismo espacio de tiempo, perece'.

Esta doctrina es evidentemente exagerada e inexacta. Si el inciso 2.º del artículo 728 no se refiere a un apoderamiento solemnizado por una inscripción, se refiere por lo menos a un simple apoderamiento material. Contra sus términos tan precisos y enfáticos, frente a ese apoderamiento que mantiene la posesión amparada por la inscripción que no se ha cancelado o que quedó mal cancelada, van a estrellarse las aseveraciones de que hay posesión irregular. En el que se apodera con ánimo de dueño y sin inscripción alguna del inmueble inscrito, y de obra a su favor una prescripción extraordinaria.

Debe recordarse, además, que el artículo 2505 está colocado antes de la división de la prescripción en ordinaria y extraordinaria (artículo 2506) y que se refiere así a ambas prescripciones. Además el artículo 2505, especial para la posesión inscrita, no hace distinciones. Dice que contra título inscrito no corre prescripción sin distinguir entre ordinaria y extraordinaria. Y donde la ley no distingue, no es lícito al hombre distinguir.

Los defensores de la escuela que nos ocupa sostienen sin embargo que conforme a la historia de la Ley debe considerarse el artículo 2,505 como colocado después del 2506 que divide la prescripción adquisitiva en ordinaria y extraordinaria y aun del 2507 que establece los requisitos de la prescripción ordinaria. En apoyo de esta tesis se expresa que el actual artículo 2505 no figuraba en el proyecto de 1853 y que en el inédito se le agregó con el N.° 2687-b), después de la clasificación de la prescripción adquisitiva y del artículo que determinaba los requisitos de la ordinaria.

La innovación que se hace de la historia de la ley es contraproducente para los sostenedores de la escuela que nos ocupa. El artículo 2505 se tomó del artículo 1946 del proyecto español de 1851, y en ese proyecto estaba precisamente entre las disposiciones generales de la prescripción, abarcándola bajo todos sus aspectos. Al revisar el proyecto inédito de nuestro Código Civil se dio, sin duda, deliberadamente al actual artículo 2505 la situación que tenía en el proyecto español y se fijó, así, su alcance.

Desgraciadamente para la prescripción esta cuarta escuela no tiene base en la ley.

Razones que confirman la doctrina de la 3.º escuela 1) En los antecedentes que tuvo a la vista el legislador chileno, la posesión es un hecho compuesto de la tenencia de una cosa determinada y del mínimo de señor o dueño, pero con preponderancia del elemento material, corpus. El elemento intelectual, animus, está involucrado en los actos posesorios, anima esos actos, como el espíritu anima al cuerpo. La doctrina sugestiva de Savigny no influenció nuestro Código Civil, como lo prueba el hecho de que en las notas de don Andrés Bello, no se cita a ese jurisconsulto una sola vez siquiera en Materia de posesión prescripción.

Se demostró largamente en clase que la posesión es, como se ha dicho, un hecho, o más propiamente una simple situación de hecho formada por los dos referidos elementos. Tratándose, ahora, de inmuebles, el Código no altera esos principios básicos que ha estampado en la portada de la institución (artículo 700 del Código Civil). No elimina ninguno de los elementos de la posesión, sino que agrega simplemente un tercer elemento, una formalidad: la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Pero si la inscripción, no va acompañada del corpus, si no hay aprehensión y tenencia material, ha faltado un elemento esencial para que la posesión exista. La inscripción en este caso es lo que se llama 'de papel', no confiere por sí sola posesión y ésta no puede existir. La doctrina de nuestros jurisconsultos y varias sentencias de nuestros tribunales consagran lo que acabo de decir. Expresa al respecto don Oscar Dávila: 'La inscripción es un ropaje, una vestidura representativa de la posesión; pero no puede mantenerse en pie si le falta el cuerpo que debe sostenerla, y ese cuerpo es el hecho de la posesión. Es esta precisamente la doctrina sentada; en el juicio del Ordinario Eclesiástico con don José Arrieta'.

Juzgamos ahora conforme a la doctrina el caso del choque de dos inscripciones: la primera, la antigua, que quedó sin cancelarse o no se canceló, conforme al inciso 1º del artículo 728 del Código Civil, desprovista de los elementos fundamentales de la posesión, porque el antiguo poseedor no tiene ahora la cosa y tal vez no pretende siquiera tenerla ni poseerla. La segunda, la nueva, acompañada del corpus y además del animus, porque el que la tiene a su favor tiene también el inmueble, lo trabaja y lo cuida considerándose dueño. A la luz de los principios expuestos es absurdo que un simple símbolo la antigua inscripción, que debió en muchos casos haber quedado cancelada y que por una simple omisión no se canceló, y que de todas maneras resulta hueca, vacía, pueda sobreponerse a la realidad del corpus y del animus de la doctrina que inspiró nuestro Código, cuando esa realidad esta también solemnizada por el requisito legal de una nueva inscripción, aunque no emane del poseedor antiguo. Esta última inscripción, la del que tiene la cosa en su poder y la explota con ánimo de dueño, no solamente no resulta hueca, sino que consagra un hecho verdadero: la existencia de los elementos de la posesión.

Esto es lo que se desprende de la doctrina.

2) Extractemos, ahora, los principales puntos del estudio que hicimos para corroborar la doctrina de esta escuela, dentro de los textos de la ley. Parte ese estudio del principio fundamental del articulo 726 del Código Civil: 'Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan'. Es cierto que tratándose de inmuebles y especialmente de los inscritos, hay las disposiciones especiales de los artículos 724 y 728 (que deben tenerse a la vista), pero el inciso 2.º del artículo 728, que parece tan drástico, se refiere, como antes lo hemos dicho, y como lo demostró don Leopoldo Urrutia en uno de sus brillantes estudios, al que se apodera materialmente de un inmueble, no al que solemniza ese apoderamiento con una inscripción, aunque el título no emane del poseedor anterior ni su inscripción consulte la precedente.

Lo anterior, que se desprende del significado mismo de 'apoderamiento' y 'apoderarse' está ampliamente confirmado por el artículo 730. Es muy conocido el alcance del inciso 1.° de ese artículo. La mera tenencia es indeleble y el mero tenedor no puede cambiar su tenencia en posesión. Es decir, no puede él por sí y ante sí, convertirse de tenedor en poseedor. Solamente puede hacerlo en el caso especialísimo del artículo 2.510, regla 3.ª para la prescripción extraordinaria y con la concurrencia de las determinadas circunstancias que allí se mencionan. Pero si el mero tenedor que no puede convertirse en poseedor, que no puede, por regla general, prescribir, enajena la cosa a su nombre, usurpándola, el que la recibe es un tercero que la adquiere con ánimo de señor dueño y nace en el una posesión.

Naturalmente, si el adquirente de la cosa adquiere también posesión, pone fin a la posesión anterior. No puede haber dos posesiones distintas sobre una misma cosa.

Lo que acabo de exponer constituye un necesario antecedente del inciso 2º del artículo 730 que consagra lo dicho. Dice ese inciso: 'Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción''.

Por lo demás interesantes y completos estudios, especialmente el hecho en su texto 'Explicaciones de Derecho Civil' por don Luis Claro Solar demuestra que inscripción competente no es ante el léxico y ante el derecho otra que la que se hace por funcionario que compete, o sea el respectivo Conservador de Bienes Raíces, en el correspondiente Registro y con las formalidades que ordenan la Ley y el Reglamento del Registro Conservatorio.

Se dice, sin embargo, que hay casos comprendidos en el inciso 2.º del artículo 730 en que la nueva inscripción pudo emanar o resultar en definitiva emanando del poseedor anterior, y quedar así comprendidos al mismo tiempo en el artículo 728. A estos casos se agrega, se refiere exclusivamente el referido inciso 2º del artículo 730. Bien extraño es esto porque el artículo 730 se refiere a la usurpación y el antiguo poseedor inscrito no se puede usurpar a sí mismo. También se refiere neta y únicamente a la usurpación la fuente del artículo 730, señalada como tal por don Andrés Bello, la Ley 1.º, Título 30, Partida 3º.

Se demostró de todas maneras en clase que los tres casos que se citan: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el poseedor, cuando el usurpador adquiere más tarde el dominio del inmueble que usurpó y cuando el usurpador que enajena ha suplantado al poseedor inscrito, no tienen en manera alguna el alcance que se pretende.

3) Para corroborar lo dicho, basta, nos parece, una sola observación. ¿Es posible creer que tres disposiciones trans­cendentales de nuestro Código Civil, la del artículo 730 a que especialmente nos hemos referido hasta aquí, la del 1815 sobre venta de cosa ajena y la del 2505 sobre prescripciones contra título inscrito todas las cuales resultan igualmente afectadas por la doctrina de la intangibilidad absoluta de las inscripciones, se hayan dictado para esos tres exclusivos casos tan hipotéticos, tan traídos de los cabellos, tan difíciles de encontrar en la práctica y que serían los únicos en que podrían tener aplicación? No, indudablemente. Los citados artículos por su misma importancia son para la masa de los casos que ocurren, para las situaciones corrientes y descansan en el hecho incuestionable de que la nueva inscripción que confiere posesión y pone consiguientemente término a la posesión anterior, cuando va unida al corpus y al ánimus, la competente inscripción de que habla el artículo 730, es simplemente la que se hace por el correspondiente Conservador de Bienes Raíces en el Registro respectivo, emane o no emane del antiguo poseedor inscrito.

Este último punto, el del cual es la competente inscripción, está resuelto en varias sentencias y muy bien tratado por don Luis Claro Solar en su obra explicaciones de Derecho Civil. Como este estudio del señor Claro Solar es un poco largo, nos remitimos simplemente a el.

4) Tenemos hasta aquí que conforme al artículo 730 del Código Civil, se pierde la posesión por el que la mantenía a su favor con título inscrito y obtiene esa posesión un tercero adquirente, si el mero tenedor del inmueble, o sea el que la tenía en lugar y a nombre del poseedor inscrito, la enajena a su propio nombre y se solemniza esta transferencia con una inscripción en el respectivo registro de propiedades. Luego el precepto del artículo 728 no tiene ni la rigidez, ni siquiera el alcance que se le supone. Puede, como se ve, cortarse la cadena de la inscripción. Puede el tren de la propiedad inscrita ser sacado de una red de líneas de inscripciones y ser montado en otra red con una completa solución de continuidad respecto de la primera.

Pero se dirá que el artículo 730 se limita solamente al caso del usurpador, o sea del mero tenedor alzado que enajena el inmueble, pero no a otros casos que no constituyen una usurpación del referido tenedor. La verdad es, como lo establecen muy interesantes fallos, que ese artículo 730 confirma ampliamente el verdadero alcance del inciso 2º del artículo 728 del Código Civil. Se refiere este último -el inciso 2.º del artículo 728- al solo caso de apoderamiento material porque si aún la enajenación efectuada por el referido usurpador, o sea la que repugna la ley, la que puede constituir un delito, confiere posesión si media inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, con muchísima mayor razón tienen que ocurrir lo mismo cuando el que enajena un inmueble inscrito no es tal usurpador.

Debe aplicarse aquí el argumento de interpretación que se denomina 'a fortiori'. Extiende la disposición de la ley a un caso en que sus motivos se encuentran con mayor fuerza que en el previsto por ella. La ley que concede o permite lo que es más se entiende que permite o concede lo que es menos y por el contrario, la que prohibe lo que es menos, se entiende que prohibe lo que es más.

Pero hay todavía otro argumento poderoso en favor de la tesis que sostenemos. El artículo 22 del Código Civil dice: 'El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas, la debida correspondencia y armonía'... Ahora bien: tratándose de la tradición, y especialmente del artículo 683 del citado Código, hay general acuerdo en que la tradición hecha por un tradente, que no tiene el dominio de la cosa, no es ineficaz. Dice ese artículo: 'La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que la ley señalan, el derecho de ganar por una prescripción el dominio de que el tradente' carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho'.

En este caso la tradición, se dice, sirve de título. Y si allá en la tradición se reconoce que el que toma mediante ella la cosa del que no tiene el dominio puede adquirirla por una prescripción que exige tener la posesión de esa cosa, acá en la posesión, para guardar la debida correspondencia y armonía, debe reconocerse lo mismo.

La historia de la ley confirma ampliamente, por su parte, la doctrina que he sostenido. En el proyecto inédito, después de los artículos que figuran actualmente en el Código con los Nos 724 y 728, o sea los que establecen el requisito de la inscripción para adquirir la posesión de los inmuebles inscritos y para hacer cesar la posesión anterior inscrita, venía otro artículo, que llevaba el Nº 875 y que decía: 'Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de su poseedor inscrito, se da por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra sino desde que el tenedor enajena a su propio nombre la cosa''. Aquí había más que un simple apoderamiento material de parte del tenedor de la cosa. Había la enajenación a favor de un tercero, y tan cierto es que la mente del legislador fue que solamente el apoderamiento material no pusiera fin a la posesión existente, que bastaba la simple enajenación, sin hacerse referencia alguna, a inscripción, por parte de un tenedor alzado para que se pusiera fin a la posesión inscrita que existía.

Se había ido, sin embargo, demasiado lejos al suprimir el requisito de la inscripción para la nueva posesión de un inmueble que estaba bajo el régimen de la propiedad inscrita, y en la redacción definitiva del Código se agregó ese requisito. Esta es la historia del artículo 730.

Grande es la brecha que en la vieja doctrina ortodoja de la intangibilidad de la inscripción no cancelada, a despecho de inscripciones posteriores de tenencia con ánimo de dueño y de un tiempo que puede abarcar la vida de largas generaciones, abre la verdadera interpretación de los artículos 728 y 730 del Código Civil. Tal artículo 1815 precipita el derrumbamiento de dicha doctrina.

ART. 1815. 'La venta de cosa ajena, vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extinga por el tiempo'.

Si se vende ahora una cosa ajena, no se obra en representación o en nombre del dueño, porque entonces no habría tal venta de cosa ajena sino el caso muy distinto de un mandato o de una agencia oficiosa. Consiguientemente en ese caso de renta de cosa ajena el título del comprador y su inscripción no emanan ni aparentemente del antiguo dueño y poseedor y la nueva inscripción no ha cancelado la antigua..

Dentro de lo anterior, el antiguo dueño no hubiese perdido su posesión, si hubiera permanecido así en ejercicio de su derecho de dominio gracias a la posesión mantenida por la inscripción, jamás habría existido posesión del comprador por el principio tantas veces repetido de que no puede haber dos posesiones distintas y simultáneas sobre una misma cosa y jamás percibirían los derechos del referido antiguo dueño. El precepto, pues, del artículo 1815 sería letra muerta tratándose de los inmuebles inscritos, y como el legislador persiguió por medidas indirectas pero eficaces la inscripción de toda la propiedad territorial ha tenido que legislar en el artículo 1815 para la propiedad inscrita. Solamente con la doctrina lógica que el inciso 2.º del artículo 728 se refiere de una manera exclusiva a los apoderamientos materiales sin inscripción, tiene aplicación para la propiedad inscrita el artículo 1815.

5). - Aplicación del artículo 2505 del Código Civil

Y como si todo esto fuera poco tenemos todavía a favor de la doctrina que sostenemos el fundamental artículo 2505 del Código Civil. Dice ese artículo: 'Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del seguido'. ahora bien, si no fuera efectivo lo que antes hemos dicho sobre el verdadero alcance del inciso 2.º del artículo 728, esto es que se refiere al simple apoderamiento material de un inmueble, no al caso que ese apoderamiento se solemnice con una nueva inscripción, aunque no emane de la inscripción anterior ni la cancele, este otro artículo 2505 carecería de todo sentido racional y no tendría aplicación posible, porque para tener posesión y prescribir se necesitaría ser sucesor del antiguo poseedor.

Al estudiarse el punto que nos ocupa se olvida generalmente algo que a mi juicio es fundamental y decisivo. Se olvida, lo que es en su esencia misma la prescripción un modo de adquirir originario, lo que quiere decir que hace empezar el dominio en el que gana la cosa por ese modo de adquirir. Más aún, conforme al artículo 703 del Código Civil, la prescripción es también un título constitutivo de dominio, lo que quiere decir que hace nacer un dominio nuevo sin conexión con el dominio anterior. Suponer, ahora, que para que haya prescripción de un inmueble inscrito es necesario que el título con el cual se prescribe emane del título anterior y que la inscripción del primero proceda de la inscripción del segundo y la cancele, es sencillamente alterar los elementales principios a que acabo de referirme, es convertir la prescripción en un modo derivado de adquirir y en un título traslaticio. Haría efectivamente pasar el dominio por una cadena ininterrumpida de títulos e inscripciones del antiguo dueño al nuevo dueño.

Lo dicho, debería ser suficiente para establecer que el título con el cual se prescribe conforme al artículo 2505 del código Civil, no tiene por que guardar ni siquiera una relación aparente con el título anterior. Pero hay otras poderosas razones que confirman lo dicho y que confirman también lo que antes fue expresado acerca de que, interpretado de otro modo, carecería, el referido artículo 2505 de todo sentido racional y no tendría aplicación posible. Extractamos en seguida de un estudio existente al respecto cinco razones que remachan como cinco golpes del más poderoso martillo las doctrinas que he sostenido'.-1) Si el poseedor inscrito para perder su posesión debe transferir sus derechos a un nuevo poseedor y cancelar así voluntariamente su inscripción, habría el modo de adquirir tradición y no el modo de adquirir prescripción. Sería inexplicable entonces el artículo 2505 porque no tendría razón de ser. -2) Después, si el poseedor inscrito transfirió sus derechos a otro que hizo la nueva inscripción no podría reivindicarlos de este sucesor suyo y no tendría objeto alguno el artículo 2505.- 3) En seguida si la nueva inscripción debe emanar del antiguo poseedor inscrito para poner término a su posesión, resulta que si no emana de él, el antiguo poseedor continuaría poseyendo. El que ha tomado materialmente e inscrito el inmueble a su favor sin cancelar la inscripción anterior, no poseería y no podría prescribir ya que la posesión es el elemento primordial de la prescripción (si ne possessione usu capio con tijera non petest). ¿Y para qué serviría entonces el artículo 2505 .- 4) Cancelada una inscripción por una nueva inscripción emanada del poseedor antiguo, queda obrando esta última, desaparece así la antigua inscripción y no hay entonces el choque de una inscripción contra otra inscripción. El artículo 2505 dice: 'Contra un título inscrito, etc.', o pone en pugna un título inscrito subsistente, puesto que, de otro modo no tendría para qué hacerlo, con un nuevo título que se opone al antiguo. Esta es la única manera como puede tener efecto el artículo 2505. 5) 'Naturalmente si con la nueva inscripción acompañada de la tenencia material puede prescribirse contra el antiguo título, hay posesión en el que hizo la inscripción a su favor, y como no puede haber dos posesiones sobre una misma cosa, la posesión anterior se ha perdido. Entendido así tiene objeto puede obrar el artículo 2505. De otro modo no tendría aplicación. Sería letra muerta. _______________________

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Corresponde este resumen a las disertaciones que el señor Barahona hizo en la sala de actos del Colegio de Abogados de Valparaíso en 1910. Fue publicado en el numero especial que la Revista de dicho Colegio consagro al eminente jurisconsulto en Enero de 1941

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