Trabajos Científicos

  • Los derechos del Individuo y del Estado en las Relaciones Exteriores

Resumen

Abstract

1. La presencia del Derecho Internacional

Este estudio ha sido preparado para su presentación en la Conferencia sobre los derechos del individuo y el Estado en las relaciones exteriores (de Bellagio. Italia. Junio de 1972.), auspiciada por la American Society of International Law y la Dotación Carnegie para la Paz Internacional.

 

1.1 Los derechos del individuo y los valores de la sociedad

El conjunto de problemas que se relacionan con los derechos del individuo frente al Estado, en el ámbito de las relaciones internacionales, muestra una interesante confluencia entre los ordenamientos jurídicos internos de los Estados, por una parte, y el derecho internacional, por la otra. La mayoría de los problemas que se examinarán han relevado hasta ahora de la jurisdicción doméstica de los Estados y es muy probable que continúen en esta situación mientras no varíen las condiciones básicas en que descansa el derecho internacional contemporáneo. Sin embargo, el propio derecho internacional ha ido adquiriendo una creciente presencia en este campo, quizás como consecuencia inevitable de la progresiva reducción del ámbito de la jurisdicción doméstica.

La protección internacional de los derechos humanos, en general, y el importante número de convenciones internacionales que se refieren particularmente a materias específicas, como circulación de personas, derechos y protección de los extranjeros, régimen de las inversiones y otros aspectos, constituyen los síntomas de vanguardia dentro de este fenómeno evolutivo que llevará, sin duda, a la consagración de un régimen de derechos del individuo frente al Estado amparado internacionalmente. Quizás, como lo observa Friedmann a propósito de la nacionalidad 1, resulte hoy día utópico pensar en la unificación universal de los regímenes de derechos de los individuos o en la supresión de la jurisdicción estatal por medio de la creación de un régimen directamente internacional bajo la égida de las Naciones Unidas, por ejemplo. Si bien ello es poco probable al nivel universal, debe tenerse muy presente esta perspectiva al nivel regional que ya ofrece ejemplos claros en este sentido 2.

Valores humanos y norma jurídica

El problema de fondo involucrado en el desarrollo de este como de otros aspectos fundamentales del derecho, nacional e internacional, trasciende del campo propiamente jurídico y se plantea en el terreno de los valores y concepciones fundamentales acerca de la persona humana. Como lo destaca Charles De Visscher.

"In the international as in the internal order, human values are the reason behind the legal rule. Based upon moral conceptions wich are the very essence of civilization, they impose themselves upon the State, whose mission is to ensure their protection and their free development" 3.

En la medida en que los Estados y sus gobernantes coincidan en un esquema común de valores en torno a la persona humana, la eventual regulación internacional de sus derechos no ofrecera problemas y, por el contrario, será una consecuencia natural; precisamente este hecho es el que explica los progresos que en este sentido denotan algunos procesos regionales que se desarrollan entre los Estados que comparten valores culturales comunes.

Pero el drama de la comunidad internacional contemporánea radica en que muchos Estados mantienen y promueven valores diametralmente opuestos, en que el individuo no pasa de ser un objeto al servicio del único titular de derechos que es el Estado. Todas las formas de totalitarismo ofrecen un claro ejemplo de esta negación de valores que conduce al abandono total de los derechos del individuo 4. En ausencia de valores comunes toda regulación internacional se hace imposible, pues como lo observaba el Instituto de Derecho Internacional "An effective legal order among States is inseparable from respect for the human person in the internal order of each State" 5. Más todavía, cuando no se da en los administradores de la ley la íntima convicción del valor intrínseco de la persona humana, toda garantía formal que el ordenamiento jurídico pueda contener pasa a ser una letra muerta sin vigencia real, sea su fuente nacional o internacional; sólo el interés del Estado es el que prevalecerá.

La evolución del derecho internacional y los valores

Desde el punto de vista del derecho internacional el problema de los valores tiene una importancia trascendental. Su propia evolución ha estado determinada en gran medida por la gradual incorporación de los valores de la persona humana a sus estructuras. El derecho internacional clásico, concebido como norma reguladora entre Estados, puso al individuo en la posición de objeto y no de sujeto de las relaciones internacionales; paulatinamente este fue adquiriendo la categoría de sujeto, para efectos limitados, en la misma medida en que se tomó conciencia de sus valores propios e intrínsecos 6. No pocos han sido los autores que han visto en él al único verdadero sujeto del derecho internacional 7. Brierly, por su parte, ha demostrado brillantemente que el Estado no es más que una etapa histórica en las formas de organización social que el individuo ha decidido darse a sí mismo 8; de ahí que no sea aventurado pensar en su gradual superación como forma de organización social, que en muchos campos ya es visible.

Sin embargo, hasta tanto este proceso no alcance su plena madurez, lo realista es pensar como Jessup en el sentido "that fundamental changes will take place only through state action, whether affirmative or negative" 9; y concluir con Friedmann.

"It follows from this premise that far and away the most important means of improving the position of the individual in international law must be the strengthening of the legal obligations of states to exercise their prerrogatives and take action for the protection of legitimate individual interests" 10.

Los anteriores planteamientos llevan a sostener que los progresos que puedan registrarse en materia de derechos individuales, tanto al nivel del derecho interno como del derecho internacional, dependerán esencialmente de la aceptación de los valores inherentes a la persona humana. De lo contrario subsistirán las agudas contradicciones que hoy se observan en un mundo que al mismo tiempo de proclamar una Declaración Universal de los Derechos del Hombre, procede a transferencias forzosas de poblaciones, expulsiones masivas, denegación del derecho a emigrar, privaciones arbitrarias de la propiedad privada y represión de nacionalidades. Por esta razón es que en todo análisis debe tenerse presente, más que la letra de la ley, su espíritu último de gestación y aplicación en función de los valores vigentes en la sociedad.

1.2 ¿Chile: un caso de estudio?

Chile ofrece, quizás, un caso único para el estudio de los derechos del individuo frente al Estado, en el ámbito de las relaciones internacionales y en otros que no cabe aquí considerar 11. Por una parte, ofrece la perspectiva de un país que a lo largo del siglo XIX alcanzó un considerable grado de desarrollo económico, expansión comercial y fortaleza monetaria, hasta el punto de constituirse en un país exportador de capital; gradualmente esta condición fue deteriorandose hasta que paso a ser un país con gran parte de los vicios y problemas propios de un país subdesarrollado 12. Sus instituciones jurídicas han sido básicamente las mismas en uno y otro período, pero la operación y aplicación práctica de las mismas hubo necesariamente de variar.

Por otra parte, ofrece la perspectiva de un país tradicionalmente democrático y liberal cuyo gobierno es alcanzado electoralmente por una combinación de partidos y un mandatario marxista-leninista. Sus instituciones jurídicas continúan todavía siendo básicamente las mismas y el gobierno procura instaurar un régimen socialista dentro de los marcos legales de una sociedad democratica-liberal, llamada burguesa en la terminología de la lucha de clases. Los valores en uno y otro caso son también diametralmente opuestos. Aun cuando todavía es prematuro evaluar el comportamiento de las instituciones jurídicas ante el cambio de condiciones, existen ya algunos elementos de juicios reveladores.

De esta manera, los derechos del individuo frente al Estado se manifiestan dentro del contraste desarrollo-subdesarrollo y democracia liberal-marxismo, sin que formalmente se hayan registrado cambios sustantivos en la estructura de las instituciones jurídicas. De ahí que sea particularmente interesante examinar el alcance real de los derechos del individuo frente al Estado, en el ámbito de las relaciones internacionales, a la luz de los valores sociales vigentes en cada una de estas diferentes etapas. Tal es la perspectiva de derecho nacional, que debe conjugarse con la de derecho internacional mencionada en el número precedente.

2. Los derechos del individuo como nacional: movimiento

2.1 Las garantías constitucionales

La Constitución Política del Estado asegura a todos los habitantes de la República "La libertad de permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de uno a otro o salir de su territorio, a condición de que se guarden los reglamentos de policía y salvo siempre el perjuicio de tercero; sin que nadie pueda ser detenido, procesado, preso o desterrado, sino en la forma determinada por las leyes" (artículo 10. N° 15). De esta manera, al igual que las constituciones previas y particularmente la de 1833, se garantiza la libertad personal a individual y el derecho de movimiento o locomoción.

El recurso de amparo

La libertad individual se encuentra amparada principalmente a través del recurso de habeas corpus, o recurso de amparo, que prevé el artículo 16 de la Constitución. En virtud de éste todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso con infracción de las garantías constitucionales, podrá, recurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva; la Corte, procediendo breve y sumariamente, podrá decretar su libertad inmediata, o hará que se reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente. Puede observarse que el recurso puede interponerse por el afectado o por cualquier persona en su nombre, cosa que inclusive puede realizarse por telégrafo.

Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante respecto de los extranjeros, cabe desde ahora señalar que tanto la libertad individual como el recurso de amparo también los benefician, pues estas garantías se aseguran "a todos los habitantes de la República".

Un consenso democrático

El sistema de las garantías constitucionales es el reflejo de un valor social netamente democrático y liberal, en que los atributos de la persona humana alcanzan su máxima expresión. Tradicionalmente ello había sido objeto de un consenso generalizado por parte de gobernados y gobernantes, lo que explica por qué las disposiciones constitucionales sean de carácter mínimo y no entren a la regulación detallada de cada materia, como es de frecuente ocurrencia en otras constituciones latinoamericanas donde no se da este consenso. Así, por ejemplo, la libertad de movimiento no tiene otras limitaciones que los reglamentos de policía; estos últimos son dictados por el gobierno y pueden llegar a ser extraordinariamente exigentes, pero se ha partido de la base de confiar en la discreción gubernamental asumiendo que el bien jurídicamente, protegido será respetado y salvaguardado a cabalidad.

Sin embargo este equilibrio básico proporcionado por un consenso generalizado, gradualmente se ha ido deteriorando como consecuencia de la aparición de diferentes valores sociales, que llevan a considerar a interpretar la protección de un mismo bien con diferentes criterios. Esta situación ya se percibe claramente en algunas materias como propiedad y otras y, como se examinara más adelante, comienza también a observarse en materia de derecho de movimiento. Los procedimientos administrativos y la ausencia de tribunales administrativos constituyen un factor agravante de este fenómeno, pues muchas veces impiden en el hecho que se dé cumplimiento a las garantías y protección que consagra la ley, no faltando en algunos casos una distorsión intencional. Siendo el sistema legal chileno tan amplio como lo es al entregar al gobierno importantes facultades discrecionales, facilita que puedan implantarse valores atentatorios en contra de los derechos individuales en la medida en que el consenso aludido deja de existir 13.

Dentro de este sistema de garantías constitucionales es que debe apreciarse la naturaleza y alcance de los derechos individuales, tales como abandono o ingreso al país y otros que se anotaran a continuación. La presencia de diferentes valores sociales y de diferentes intereses permitirá explicar los problemas de interpretación y aplicación que los afectan en la práctica.

2.2 El derecho de pasaporte

Desde el momento en que la Constitución garantiza el derecho de salir del país, el Estado está obligado a proveer a todos sus nacionales con la documentación necesaria para el ejercicio del derecho; el documento habitual es el pasaporte, salvo en aquellos casos en que los convenios internacionales prevean otra forma 14. Excepcionalmente puede otorgarse pasaporte chileno a extranjeros 15. Esta obligación general pesa sobre los organismos pertinentes dentro del territorio y sobre los cónsules de Chile en el extranjero.

El otorgamiento del pasaporte es un derecho del individuo y una obligación del Estado. Sólo excepcionalmente puede negar el Estado el otorgamiento de este documento, en los casos explícitos que contempla el Reglamento de Pasaportes, entre los que se cuentan el de los menores en ciertas circunstancias, el de las personas impedidas de salir del país por disposición de la ley o por orden judicial, el de los empleados y obreros contrados que deben acreditar tener pagado el pasaje de regreso al país, el de los repatriados por cuenta fiscal que no hayan cancelado el valor de la repatriación y el de quienes no presenten certificados de estar al día en sus obligaciones tributarias y de no tener impedimentos para salir del país. Estas excepciones al derecho de obtener pasaporte serán comentadas más adelante al tratar del derecho de abandonar el país; sin embargo cabe desde ya observar que el Reglamento de Pasaportes está contenido en un simple decreto del Ministerio del Interior, el cual puede ser modificado por otro decreto de la misma autoridad, con lo cual el ejercicio del derecho garantizado constitucionalmente queda entregado en gran medida a la voluntad del Poder Ejecutivo. El problema del consenso a que se aludió tiene en este campo una importancia fundamental, pues bien podría un gobierno autoritario restringir la libertad de movimiento por la vía administrativa.

Retiro del pasaporte

Técnicamente a ningún chileno puede serle retirado su pasaporte. Sin embargo en la práctica existen procedimientos administrativos que conducen al mismo resultado. Si bien el Reglamento de Pasaportes señala en su artículo 14 que, como requisito previo al otorgamiento de este documento, el interesado deberá presentar un certificado expedido por el Servicio de Investigaciones, que acredite que no tiene impedimentos judiciales o policiales para salir del país, en la práctica se exige este mismo trámite para quienes ya tienen pasaporte vigente y desean salir del país, mediante el "Registro de salida". Quien no obtenga este registro no puede abandonar el país y, por tanto, su pasaporte es tan inservible como si hubiese sido retirado. Los impedimentos para salir del país se examinarán más adelante; por regla general ellos se refieren a causales de procesamiento o condena por delitos. El alcance de la expresión "impedimentos policiales" no resulta en absoluto clara.

Los pasaportes chilenos son validos para viajar a cualquier país. Sin embargo, también como fruto de la practica, en algunas ocasiones, los pasaportes expedidos por los consulados de Chile en el extranjero se otorgan como "válidos sólo para regresar a Chile". De esta manera se procura evitar el frecuente abuso que muchas veces se hace de este documento en el exterior y que luego lleva a sus titulares a solicitar el otorgamiento de un nuevo documento, invocando la "pérdida" del anterior 16.

Recursos y problemas de interpretación

El derecho a obtener pasaporte no se encuentra adecuadamente resguardado por la vía de los recursos. Como ya se advirtió no existen en Chile tribunales administrativos. Una adecuada interpretación del recurso de habeas corpus debía permitir su utilización para este efecto, pues al individuo que se le niega el pasaporte en definitiva se le esta impidiendo el ejercicio del derecho del movimiento garantizado en la Constitución. Sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante cabe desde ahora señalar que la jurisprudencia es contradictoria. En algunas oportunidades se ha interpretado que el recurso sólo procede cuando existe detención en sentido estricto, esto es, cuando el individuo es arrestado arbitrariamente 17. En cambio, en otras ocasiones se ha sostenido que en la Constitución "la detención está contrapuesta a la libertad que allí mismo se asegura de permanecer en cualquier punto de la República, trasladarse de un punto a otro o salir de su territorio, por lo cual debe interpretarse la palabra detención en su sentido más amplio para los efectos de hacer procedente el habeas corpus..."18. La doctrina se inclina definitivamente por esta última interpretación 19. En todo caso cabe señalar que hasta ahora el problema nunca se ha discutido en torno al otorgamiento de pasaportes.

Una posibilidad interesante es la que contempla el Código Penal, que sanciona los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantizados por la Constitución y, en particular, al que arbitrariamente "Impidiere a un habitante de la República . . . salir de su territorio, en los casos que la ley no lo prohíba" (art. 158. 4°). En caso de que no se produzca una denegación formal del pasaporte pero tampoco se otorgue, cabría además aplicar la sanción que afecta al empleado público "que maliciosamente retardare o negare a los particulares la protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes y reglamentos" (art. 256).

No obstante lo anterior resultaría de gran conveniencia reglamentar adecuadamente los recursos que garantizan el derecho constitucional, sobre todo frente al amplio poder discrecional de que goza actualmente el Poder Ejecutivo.

2.3 El derecho a abandonar el país

El derecho a abandonar un país es ciertamente uno de los atributos inherentes a la persona humana, pues nadie debe ser retenido en contra de su voluntad en el seno de una sociedad que no le satisface y cualquiera que sea su causa: política, económica, cultural o religiosa. Si bien el problema está ciertamente ligado con la emigración masiva, el debe ser separado por cuanto las implicaciones que uno y otro caso revisten son diferentes. En el caso de la emigración masiva existe todo un problema de política general tanto del Estado cuya nacionalidad tienen los emigrantes como del Estado que los recibe, que incluye profundos problemas sociales y económicos; sobre este particular se volverá incidentalmente al tratar de los derechos de los extranjeros. En cambio, en el caso de la expatriación no masiva, o inclusive en el caso de una expatriación masiva que técnicamente no pueda calificarse de "emigración", como seria la motivada por razones políticas, tales problemas de política general no se plantean en el mismo sentido y el derecho de la persona humana debe imponerse a cabalidad.
El derecho de expatriación viene provocando problemas desde hace mucho tiempo. Ya en 1868 el Congreso de los Estados Unidos aprobaba una declaración conjunta, en la cual se establecía: "Where as the right of expatriation is a natural and inherent right of all people" 20, buscando contrarrestar las medidas restrictivas aplicadas por los países europeos 21. Hoy día el problema comienza a hacer crisis, particularmente con las restricciones aplicadas por la Unión Soviética a sus nacionales judíos y por las restricciones aplicadas en Cuba. En este campo específico comienza ya a observarse una creciente preocupación por su regulación internacional 22.

Restricciones legales al derecho

Como se indicó anteriormente, la Constitución chilena garantiza, el derecho de salir del país "a condición de que se guarden los reglamentos de policía y salvo siempre el perjuicio de tercero". Esta amplia garantía tiene desde luego algunas restricciones previstas en las propias leyes, que constituyen impedimentos para su ejercicio. Las penas de prisión, presidio y reclusión 23, así como las de relegación 24 y destierro 25, impiden naturalmente salir del país. Algunas autoridades públicas tampoco pueden hacerlo sin autorización especial 26. En el curso de un proceso puede decretarse orden de arraigo, como manera de evitar que se burle la acción de la justicia. De la misma manera pueden establecerse en general restricciones a las libertades públicas, mediante el Estado de Asamblea, Estado de sitio, ley de facultades especiales y estado de emergencia 27, algunas de las cuales son eventualmente susceptibles de afectar el ejercicio de este derecho. La restricción constitucional relativa al perjuicio de terceros tiene por objeto precaver que el ejercicio del derecho pueda traducirse en violar las obligaciones que el titular pueda tener para con terceros, por ejemplo en el orden familiar.

Restricciones de facto

Pero aparte de estos casos obvios y naturales, comienza a observarse la implantación de numerosos otros tipos de restricciones al ejercicio del derecho, muchos de los cuales no se compadecen con el texto de las garantías constitucionales. Entre los casos de excepción que se mencionaron en el numero anterior en que el Estado no otorga pasaporte, contemplados en el Reglamento de Pasaportes, algunos obedecen a los impedimentos recién señalados; tal es, por ejemplo, el caso de las personas impedidas de abandonar el país por orden judicial o el caso de los repatriados por cuenta fiscal que no hayan cancelado el valor de la repatriación -donde se produciría un perjuicio de tercero-. Otros casos todavía, como el de los menores o el de los empleados sujetos a contrato -quienes deben comprobar que se les ha pagado el pasaje de regreso- obedecen a una elemental protección destinada a precaver un posterior desamparo. Pero en otros casos, particularmente el relativo a las exigencias tributarias, la situación es diferente.

En efecto, por una parte se exige comprobar que se está al día en el pago de impuestos. Estrictamente esta exigencia no merece objeciones, sin embargo en la práctica muchas veces se exige al declarar y pagar impuestos con anticipación a la fecha legal para poder obtener el comprobante respectivo, restricción que es, absolutamente ilegal. Al mismo tiempo se exige presentar una declaración de otra persona que se haga responsable del pago de impuestos mientras dura la ausencia del viajero, cosa que tampoco aparece claramente compatible con la disposición constitucional. Por otra parte, se ha establecido la obligación de pagar un impuesto de viaje -que alcanza hasta aproximadamente 70 dólares- para toda persona que se dirija a un país que no sea latinoamericano 28; esta restricción es absolutamente contraria a la garantía constitucional, pues tiene por objeto específico del desestimular la salida del país -aduciendo superiores causas de orden económico- y, además, es discriminatoria en contra de los sectores de bajos ingresos que no pueden incurrir en gastos extraordinarios de esta naturaleza. Este, quizás, es uno de los efectos que produce el subdesarrollo económico sobre el ejercicio de los derechos individuales.

Pero más grave que todo lo anterior es la tendencia del Poder Ejecutivo a restringir cada día más el ejercicio del derecho por medio de sus amplias facultades administrativas. De esta manera, la cuota de moneda extranjera a que tiene derecho cada viajero se restringe cada día más, siendo ilegal la adquisición de monedas por un medio distinto del de los bancos estatales. Paralelamente se han establecido altísimos gravámenes para quien entra o sale del país con moneda chilena 29. De esta manera no se puede circular con ningún tipo o cantidad de moneda que no sea la entregada por el Estado, de acuerdo a las cuotas y tipos de cambio que éste fija con entera discrecionalidad. Más todavía, también se ha restringido el derecho a sacar efectos personales del país, limitándose a quinientos dólares por persona; por sobre esta cifra deben pagarse altísimos gravámenes.

Alcances del derecho

Este conjunto de hechos determina que la garantía constitucional cada día sea más nominal y menos real. Dadas las enormes atribuciones del Poder Ejecutivo, en cualquier momento puede llegarse a la situación de que el individuo tenga el derecho a salir del país, pero sin ningún bien ni moneda como ha sido el caso de Cuba respecto de quienes han obtenido autorización para salir del país. Cada nueva restricción se fundamenta en numerosos argumentos de necesidad económica, pero en la realidad no deja de revelarse una cierta concepción política que resta valor a los derechos del individuo. Este nunca fue el espíritu de la garantía constitucional, concebida en el marco de una sociedad democrática. El individuo no sólo tiene derecho a su traslado físico sino también al de poder disponer de los medios para que el primero no se transforme en un peregrinar de la miseria. Esta es una de las consecuencias de los diferentes valores sociales con que puede administrarse la ley.

El problema de los recursos

El problema de los recursos es similar al planteado en relación al derecho al pasaporte. Dentro de una interpretación amplia del recurso de habeas corpus, él sería procedente en todas las circunstancias en que se impida a un individuo salir del país aun no mediando un arresto de la persona; dentro de una interpretación restringida, como aquella que hace de la detención sinónimo del arresto, el recurso sería improcedente. Sin embargo, ni aun en el caso de una interpretación amplia como la que parece acoger la tendencia general de la jurisprudencia y de la doctrina, se logran superar todos los problemas. En efecto, el recurso sería claramente procedente en caso de que se impida la salida del país al individuo; mas, ¿lo seria en caso de que se le permita salir pero desprovisto de todo medio de subsistencia, bienes o monedas? Una interpretación estricta de la Constitución llevaría a una respuesta negativa, caso en el cual el amparo se realizaría en función de un derecho nominal o incompleto; una interpretación liberal acogería su procedencia, haciendo del derecho un bien jurídico real y completo. Tampoco el problema se ha discutido en relación al derecho de Salida.

Un segundo problema que se plantea dice relación con el alcance del recurso frente a las medidas extraordinarias -tal como el estado de sitio- que afectan los derechos garantidos por la Constitución. Si bien la jurisprudencia ha admitido que el habeas corpus procede siempre, inclusive ante una ley que expresamente niegue todo recurso 30, en el caso de estas medidas extraordinarias la jurisprudencia no es muy clara, habiendo la Corte Suprema declarado improcedente el recurso en varias oportunidades a propósito del estado de sitio 31. No obstante el hecho de que la doctrina se inclina por su procedencia 32, se ha sostenido que el tribunal no podría calificar los hechos en que se fundamenta la decisión de la autoridad pública para restringir la libertad, pues ello equivaldría a sustituirse en las funciones de esta última, debiendo limitarse a comprobar si el hecho invocado es de los autorizados por la ley como fundamento de la medida 33. De acogerse esta interpretación se crearía una grave restricción al objetivo del habeas corpus, pues la autoridad pública sería la única capacitada para calificar los hechos y podría inclusive hacerlo arbitrariamente. Como se examinara al tratar de los derechos de los extranjeros, este problema de la calificación se ha planteado con frecuencia.

En algunos casos específicos se contemplan recursos especiales; es así como se puede reclamar a los tribunales de los acuerdos del Banco Central en materias de importación, exportación y cambios internacionales 34. Las disposiciones mencionadas del Código Penal también son aplicables.

Puede observarse que urge una adecuada reglamentación en materia de recursos, pues el derecho de salida garantizado por la Constitución no se encuentra debidamente resguardado. Ello es particularmente importante en un momento como el actual en que se promueven iniciativas para impedir la salida del país de profesionales y técnicos, así como de otras especialidades tales como jugadores de fútbol. El valor económico que estas personas representan para un país es ciertamente importante; pero más importante todavía es el valor moral de sus derechos como individuo.

2.4 El derecho de ingresar al País

En virtud de una reciente reforma constitucional (9 de enero, 1971) se ha agregado el derecho de "entrar" al territorio de la República. Con anterioridad la Constitución Política sólo contemplaba como garantía de la libertad personal el derecho a salir del territorio, pero no se refería al derecho de los chilenos para ingresar al territorio. Sin embargo unánimemente siempre se entendió que este último derecho también estaba amparado por la Constitución 35. La libertad de reingreso está sólo limitada por aquellas penas que deben cumplirse en el exterior, no siendo posible volver al país mientras ellas no sean cumplidas; estas penas son las de confinamiento y extrañamiento 36. En materia de recursos el problema se plantea, nuevamente, en los mismos términos indicados con anterioridad, pues se trata de proteger la misma garantía de la libertad de movimiento.

2.5 La expulsión de nacionales

La expulsión de nacionales del territorio chileno sólo puede realizarse legalmente por medio de la aplicación de las penas de confinamiento y extrañamiento que recién se mencionaron. Por regla general, tanto el Código Penal como la Ley de Seguridad Interior del Estado y el Código de Justicia Militar reservan estas penas para los delitos en contra de la seguridad exterior del Estado, seguridad interior del Estado u orden publico.

No es del caso enumerar las numerosas aplicaciones de estas penas 37. Por vía de ejemplo puede señalarse que la pena de confinamiento se aplica a quienes se alzaren a mano armada contra el Gobierno con el objeto de promover la guerra civil, los que se alzaren públicamente para impedir una elección popular y los que lo hicieren para impedir la promulgación o ejecución de las leyes. También por vía de ejemplo, la pena de extrañamiento se aplica a delitos tales como ejecutar órdenes o disposiciones de Gobierno extranjero que ofendan la independencia o seguridad del Estado; prestar ayuda a una potencia extranjera con el fin de desconocer el principio de autodeterminación del pueblo chileno; y financiar o ayudar a la organización de milicias privadas con el fin de sustituir la fuerza pública.

Recursos

En contra de la resolución del tribunal que aplique alguna de estas penas proceden todos los recursos legales, y en particular el de apelación. En la medida en que haya violación de las garantías constitucionales relativas a la detención, procederá también el recurso de amparo. De esta manera, por ejemplo, si la autoridad pública detiene a un chileno y lo expulsa del territorio sin haberlo sometido a proceso ante los tribunales, el recurso de habeas corpus será claramente procedente no sólo porque no se han observado las garantías relativas a la detención y procesamiento sino, además, porque se afecta la garantía constitucional de permanecer en el territorio.

En relación al recurso de habeas corpus también se han suscitado en este sentido algunas dificultades de interpretación. La corriente de interpretación restrictiva que ya se mencionó ha sostenido, al menos en una oportunidad, que el recurso sólo procede cuando existe una orden de detención o prisión arbitraria, pero que la medida de aprehensión del individuo para los efectos de su expulsión no constituye técnicamente "detención" sino una medida diferente, no siendo en tal caso procedente el recurso 38. Como ya se indicó, esta misma corriente sostiene que la detención es sinónimo de arresto y que el recurso no procedería en amparo de la libertad de permanecer en el territorio o salir de él, pues no habría en tales casos arresto. El problema ha perdido su importancia en la actualidad, pues ningún chileno puede ser expulsado sin juicio previo, y si lo fuera habría violación de la garantía de procesamiento que hace procedente el amparo inclusive para la tesis más restrictiva; sin embargo, como se verá, este problema subsiste respecto de los extranjeros.

Naturalmente que la expulsión sólo será procedente en la medida en que otro país extranjero este dispuesto a recibir al afectado, pues de lo contrario el individuo perdería el derecho de vivir en algún lugar del mundo, el cual, como lo hace notar De Visscher, ha sido consagrado desde hace mucho tiempo 39.

2.6 El punto de vista del Derecho Internacional

Como se ha venido observando, diversos aspectos relativos a la libertad de movimiento forman ya parte de la preocupación del derecho internacional contemporáneo. Desde luego en lo que se refiere a los derechos humanos y a su protección internacional, cada día esta inquietud se manifiesta en forma más explícita. El Convenio internacional sobre derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas contempla ya algunas medidas de importancia: "Every one shall be free lo leave any country, including his own", "No one shall be arbitrarity deprived of the right to enter his own country"40.

En el mismo sentido se pronuncia la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica el 22 de Noviembre de 1969, aún no ratificada por Chile, al disponer que: "Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país inclusive del propio . . . El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable de una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás" (art. 22, Nos 2 y 3) .

Igualmente agrega que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo" (art. 22, N° 5).

Obviamente que todavía es mucho lo que falta para otorgar a estas garantías y derechos un contenido real. No obstante ello, la perspectiva señalada por Friedmann, en el sentido de que la vía más adecuada para la protección del individuo es el fortalecimiento de la obligación del Estado en lo que respecta al ejercicio de sus prerrogativas y a la protección de los derechos individuales, a que se aludió anteriormente, resulta comprobada por una tendencia cada vez más nítida. La protección internacional de los derechos humanos es una de las vías que conducen a sujetar al Estado a obligaciones precisas.

Si bien es efectivo que aún subsisten muchos puntos de conflicto entre la jurisdicción doméstica de los Estados y el anhelo de una regulación internacional, que imposibilita por ahora el desarrollo de esta última, también es efectivo que en determinados puntos es ya posible pensar en la armonización de regímenes nacionales por la vía de convenciones internacionales, que es otra de las maneras efectivas de sujetar al Estado a obligaciones precisas. Los relativos progresos que hasta ahora se han hecho en materia de refugiados y de nacionalidad, por ejemplo, revelan nuevamente una tendencia en este sentido por más dificultades que hayan surgido en el camino. ¿No sería posible iniciar el mismo camino en materias tales como el derecho del individuo a vivir en algún punto de la tierra, no pudiendo ser expulsado en contravención a este derecho? ¿O en materias tales como el derecho a la documentación, entre otras?

Un enfoque realista

En todo caso, el único requisito indispensable para progresar por esta vía es el de ser realista. Nada se saca con pensar en soluciones ideales que los Estados no estarán dispuestos a aceptar o que pueden, incluso, afectar más al individuo en vez de protegerlo 41. El sentido del realismo estará dado por la valoración que los respectivos Estados tengan de los atributos de la persona humana y cómo ella se refleje en los instrumentos internacionales que se diseñen. No parece ser posible por ahora sujetar al mismo tipo de obligación a los Estados miembros de la Convención Europea de Derechos del Hombre y a la Unión Soviética, por ejemplo, pues sus valoraciones son diametralmente opuestas. Ello permite concluir que los esfuerzos de progreso deben dirigirse en un doble sentido: por una parte, en el ámbito de aquellos Estados más afines en su valoración que serán capaces de llegar más fácilmente a una armonización o regulación internacional, como ya ofrecen pruebas algunos procesos regionales; y, por otra parte, en la intensificación de la lenta tarea de promover los valores auténticos de la persona humana y su defensa frente al estatismo irracional. Esta es la única manera de crear las condiciones en que se asiente en el futuro una regulación propiamente internacional; y la única manera de precaver que el angustioso mundo anticipado por Aldous Huxley en "Brave New World" y por George Orwell en "1984", contra el que nos advierte Friedmann 42, se transforme en una realidad generalizada al mundo entero.

3. Los derechos del individuo como nacional: protección

El derecho y la práctica chilena en materia de protección a sus nacionales es bastante extensa, aún cuando cabe observar una disminución progresiva. En este campo se observa típicamente el fenómeno a que se aludió anteriormente, en el sentido de la influencia que ejerce sobre una misma institución jurídica la condición de desarrollo o de subdesarrollo económico y la diferente valoración de la iniciativa privada. Cuando Chile, en el siglo XIX, llegó a ser país exportador de capital y a mantener un activo comercio en toda la Cuenca del Pacifico, la protección de sus nacionales fue intensiva; en la medida en que estos factores desaparecieron, la práctica disminuyó visiblemente para alcanzar hoy día una mínima expresión.

3.1 La libertad de actividad en el exterior

Como regla general, el Estado Chileno no tiene jurisdicción sobre la actividad de sus nacionales en el exterior, razón por la cual estos en principio son libres para desarrollar todo aquello que no este prohibido por las leyes del país en que residan o actúen. Esta regla general tiene naturalmente excepciones, particularmente en lo que se refiere a la comisión de delitos.


Como consecuencia de esta regla general el Estado chileno no puede prohibir a sus nacionales el establecimiento de industria o negocio en algún país extranjero, ni tampoco fijarle condiciones para que lo haga. En el pasado, durante el período de expansión económica del siglo XIX, esta libertad fue absoluta. A partir de ese momento, y en la misma medida en que se deterioró la situación económica interior, los controles estatales se fueron haciendo cada vez más fuertes hasta alcanzar hoy día un carácter total. Esto significa que un nacional tiene la libertad de desarrollar estas actividades en el exterior, pero sólo en la medida en que no saque capitales del país y pueda obtenerlos en otro lugar. Cuando se trate de sacar capitales las restricciones son tan fuertes que ello es virtualmente imposible; sólo con la autorización de la autoridad pública podría hacerse y en las condiciones que éste determine. En la práctica estas autorizaciones sólo se han concedido a empresas del Estado 43.

De lo anterior resulta que la libertad en cuestión es meramente nominal, pues el Estado a través de sus controles económicos, cambiarios y sobre el comercio exterior, al rechazar la exportación de capital en el hecho impide que ella pueda ejercerse, o la puede limitar a los países que le interese o puede señalar sus condiciones. La libertad sólo existirá en la hipótesis de que los capitales sean obtenidos de alguna fuente que no sea Chile. Debido a esta misma ausencia de presencia exterior de la economía chilena, es que la incipiente legislación nacional antimonopólica sólo es aplicable a las prácticas restrictivas de la competencia que se realizan dentro del mercado nacional y sin ninguna aplicación a las actividades en el exterior 44.

Integración económica y actividad en el exterior

No obstante lo anterior, cabe señalar que por la vía de los acuerdos de integración económica regional eventualmente puede esperarse una variación de estas condiciones. En particular, el Acuerdo de Integración Subregional de los países andinos prevé la dictación de un estatuto de inversiones dentro de la subregión, dentro de cuyo marco los nacionales chilenos podrán eventualmente desarrollar actividades de inversión en otros países del área, para cuyo efecto el Estado quedaría obligado a otorgarles las facilidades necesarias. De la misma manera se prevé la elaboración de un régimen que resguarde la libre competencia, el cual eventualmente puede significar un control antitrust sobre actividades celebradas en el exterior. Esta regulación internacional de las actividades del individuo desarrolladas fuera de la jurisdicción de su Estado, es ciertamente uno de los síntomas de mayor significación de la evolución que están experimentando las relaciones económicas internacionales 45.

Servicio Militar en el extranjero

En un plano distinto del económico, la práctica chilena denota una preocupación por los problemas derivados del servicio militar de chilenos en el extranjero. Una jurisprudencia reiterada ha prestado protección a los nacionales que son compulsivamente obligados al servicio militar en país extranjero 46, aun cuando también en este campo se observa un abandono progresivo. Consecuente con estos planteamientos, Chile ha promovido y concertado tratados internacionales destinados a precaver el servicio militar compulsivo de los nacionales de las Partes Contratantes 47. La nacionalidad chilena no se pierde por la realización del servicio militar en país extranjero 48, y ni siquiera se pierde cuando un chileno es obligado a adoptar la nacionalidad del país de su residencia como condición de su permanencia 49.

La legislación chilena prohíbe y sanciona al nacional que preste servicios militares a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiere declarado neutral 50, a la vez que impide otorgarle protección 51. Igualmente se sanciona al chileno que militare contra su patria bajo banderas enemigas 52 y se pierde la nacionalidad por prestar servicios durante una guerra a enemigos de Chile o de sus aliados 53.

Jurisdicción extraterritorial

Otra área en que la legislación chilena denota una preocupación especial, es la relativa a las actividades delictuales cometidas por chilenos en el exterior. El articulo 6° del Código Orgánico de Tribunales señala numerosos casos de delitos cometidos en el extranjero que quedan sometidos a la jurisdicción chilena. Particularmente amplios son los que afectan a la soberanía o seguridad exterior del Estado, entre los que se cuentan los delitos de traición -como inducir a una potencia extranjera a declarar la guerra a Chile-, separatismo, espionaje y delitos contra el derecho internacional, como violación de tregua, neutralidad y otros.

Al menos en una oportunidad se ha sancionado la violación de un tratado internacional. El tratado entre Chile y los Estados Unidos sobre comercio y navegación, del 16 de mayo de 1832, prevé que en caso de violarse sus disposiciones por los ciudadanos de una u otra Parte, los dos países se comprometen a no otorgarle protección y a sancionar la violación 54.

3.2 El derecho a la protección diplomática

Todos los nacionales chilenos tienen derecho a la protección diplomática de su Gobierno. Así lo disponen expresamente las Instrucciones Generales al Cuerpo Diplomático 55 y el Reglamento Consular 56. El alcance de este derecho, así como la manera de ejercerlo, no se encuentra claramente establecido en la legislación chilena. Desde luego, las disposiciones recién aludidas parecen distinguir entre distintas hipótesis. Por una parte se establece como norma general que "Todos los Chilenos que se encuentren en país extranjero tienen derecho a la protección de Chile" 57. Como consecuencia de este derecho, deberá amparárseles para obtener justicia -de lo cual deberá informarse al Ministerio de Relaciones Exteriores- 58. Paralelamente se dispone que los cónsules deberán cuidar de que las personas y propiedades de los chilenos gocen de los derechos que les estuvieren asegurados por tratados o, a falta de éstos, los que por leyes o prácticas del país se otorguen a los extranjeros 59; en caso de ser afectados en estos derechos, deberán los cónsules hacer ante las autoridades locales las reclamaciones convenientes; y si éstas no fueran atendidas extenderán una protesta, de lo cual deberán informar a la Misión Diplomática o al Ministerio de Relaciones Exteriores 60.

En todas estas hipótesis se trata obviamente de una protección menor, como la que habitualmente realizan los cónsules, y aun cuando se empleen las expresiones "amparo" o "reclamación" no se trata del tipo de institución que el derecho internacional conoce como el "amparo diplomático". Respecto de esta última sólo se dispone que toda reclamación deberá contar con la autorización previa del Ministerio de Relaciones, salvo en casos de urgencia 61. De esta manera, el Gobierno siempre se reserva el derecho discrecional de otorgar o no su protección a los chilenos que la soliciten, siguiendo así los cánones clásicos del derecho internacional. Ninguna disposición legal obliga al Gobierno a otorgar el amparo diplomático en forma automática. La regla puede entonces formularse de la siguiente manera: todos los chilenos tienen derecho a la protección diplomática de su Gobierno, el cual puede o no otorgarla discrecionalmente. Desde el momento en que no se distingue acerca de las formas de protección, si el Gobierno decide otorgarla ella puede referirse tanto a la presentación de una reclamación ante el gobierno extranjero de que se trate como el inicio de procedimientos judiciales internacionales en los casos que sea procedente.

Tampoco existen procedimientos especiales para solicitar la protección diplomática, aún cuando todos los chilenos gozan del derecho de petición ante la autoridad pública.

Procedencia de la protección diplomática

en ausencia de normas legales explícitas, es fundamental el examen de la práctica para determinar las condiciones en que el Gobierno ha estado dispuesto a otorgar su amparo. El primer hecho significativo que revela la práctica chilena, es que el Gobierno ha sido siempre muy cauteloso para conceder su amparo y sólo lo ha hecho en casos muy calificados. Un buen resumen de esta política es el formulado por el fiscal de la Corte Suprema de Justicia:

"El Gobierno de Chile, en su anhelo por mantener sus relaciones exteriores, señaladamente las que cultiva con las naciones vecinas y del mismo origen, en pie de la más severa equidad y justicia, no acordará su amparo sino a las reclamaciones de sus nacionales que le lleguen plenamente justificadas en sus motivos, hayan sido desoídas sin razón, se inicien después de agotados los recursos, de la legislación interna del país del agravio y vengan también sustentadas en los principios y prácticas del derecho internacional" 62.

Con el objeto de dar severo cumplimiento a esta política, que ha sido además respaldada por la doctrina 63, durante mucho tiempo el Gobierno siguió la práctica de solicitar la opinión en derecho del Fiscal de la Corte Suprema, acerca de la procedencia de la reclamación 64. De esta manera se aseguraba, además, que la institución se acercase más a una función judicial que política, problema este último que ha viciado por largos años la práctica internacional de otros Estados.

El agotamiento de los recursos internos

El segundo requisito que siempre se ha exigido es el relativo al agotamiento previo de los recursos internos del país donde se comete el agravio. En este sentido, la práctica del Gobierno respecto de sus nacionales ha sido perfectamente consecuente con la práctica seguida respecto de los extranjeros que deducen reclamaciones en contra de Chile, a quienes también se les ha exigido el agotamiento de los recursos internos. La jurisprudencia de la Cancillería es también inequívoca a este respecto:

"Es una regla conocida de Derecho Internacional que las reclamaciones de Gobierno a Gobierno, por la vía diplomática, en favor de particulares que se quejan de injurias o perjuicios y de cuyos derechos han debido conocer los tribunales; deben ser precedidas de los trámites judiciales correspondientes. Sólo en el caso de una denegación de justicia o de una sentencia manifiestamente inicua pasada en autoridad de cosa juzgada, después que los interesados han hecho uso de todos los recursos legales; sólo en este caso extremo tienen lugar, según la práctica de las naciones, los reclamos de Gobierno a Gobierno, con el objeto de indemnizar a los ofendidos" 65.

Estrechamente ligados a los requisitos anteriores, la práctica chilena revela otros elementos de juicio que acogen las prácticas normalmente aceptadas del derecho internacional. Entre ellos destaca el principio de que quien comete un delito en país extranjero debe responder del mismo, no siendo procedente reclamación alguna como no sea para exigir que se observe la aplicación de las leyes y procedimientos 66. De la misma manera tampoco se otorga el amparo a un chileno que tenga doble nacionalidad, en contra del Estado cuya nacionalidad también tiene, conforme a un principio bien establecido del derecho internacional 67.

Tratamiento nacional

Otro principio a que el Gobierno de Chile ha manifestado reiteradamente su adhesión es el de que los derechos del extranjero se miden por los del nacional, esto es, el principio del tratamiento nacional y de no reconocimiento de derechos especiales a los extranjeros. El Gobierno ha aplicado este criterio a sus nacionales que se encuentran en el extranjero, no otorgándoles amparo cuando han sido afectados al igual que los nacionales del país donde residen. Sin embargo la aplicación de este criterio es condenable cuando la falta de amparo se traduce en permitir la violación de los derechos humanos, que fue el caso de los chilenos judíos residentes en Alemania a quienes se les negó el amparo respecto de los abusos del hitlerismo 68, limitándose el Gobierno a hacer un "pedido amistoso" 69. En el pasado, en cambio, siempre se otorgó protección a los chilenos en caso de expulsiones u hostilizamiento masivo en el extranjero 70.

Influencia del cambio de condiciones

en materia de protección diplomática es donde más típicamente se puede observar la diferente incidencia de una situación de desarrollo y subdesarrollo. Durante la expansión económica del siglo XIX, Chile protegió sistemáticamente a sus nacionales e intereses en el extranjero, hasta el punto de que incluso declaro la guerra en protección de sus nacionales afectados 71. En la medida en que esta prosperidad fue declinando, también lo fue la institución de la protección diplomática, hasta el punto de que hoy día ha llegado a ser prácticamente inexistente. Ello además coincide con un progresivo cambio en el valor asignado por los gobiernos a la iniciativa privada, que va desde su decidida promoción y protección en el pasado hasta su obstaculización y desamparo en el presente, tanto al nivel nacional como internacional.

3.3. El derecho a la compensación

Nada establece la legislación chilena acerca del problema de si cuando el Estado obtiene una indemnización de un país extranjero, por daños causados a chilenos, está éste obligado a entregarla o distribuirla entre los nacionales afectados. En ausencia de norma expresa, el problema deberá regularse por los principios generales del derecho internacional. Sin embargo tampoco estos últimos arrojan soluciones definitivas por cuanto la doctrina tradicional no coincide en muchos casos con las tendencias modernas; para la primera el único titular de la reclamación es el Estado, quien habría sido afectado a través de la afectación de su nacional y, por tanto, la indemnización le pertenece, pudiendo no hacer entrega de ella a sus nacionales afectados 72. Para las tendencias modernas, en cambio, el titular del daño y de la indemnización es directamente el individuo afectado, limitándose el Estado a actuar como un agente, lo que lo obligaría a entregarle la indemnización pertinente 73. Sólo dentro de esta última tendencia es que puede explicarse que la obligación de agotar los recursos internos recaiga sobre el individuo y el hecho de que, en algunos casos, este tenga la posibilidad de demandar directamente ante un tribunal internacional a Estados Extranjeros, e inclusive al suyo propio.

El rol del individuo

La práctica chilena revela al menos un caso interesante desde este punto de vista. Al término de la guerra del pacifico, el Tratado de Paz y Amistad celebrado entre Chile y el Perú el 20 de Octubre de 1883 dispuso que "Las indemnizaciones que se deban por el Perú a los chilenos que hayan sufrido perjuicios con motivo de la guerra se juzgarán por un Tribunal Arbitral o Comisión Mixta Internacional . . ." 74. Con posterioridad el Gobierno del Perú sostuvo que, si bien estaba dispuesto a pagar las indemnizaciones, este problema se encontraba ligado a otras deudas que Chile por su parte se había comprometido a cancelar, buscando así una compensación de los compromisos recíprocos.

Ante esta situación, el Gobierno de Chile adoptó la posición de sostener que no cabía confundir una deuda de Gobierno a Gobierno, como era la que tenia Chile respecto del Perú, con una deuda de Gobierno a particulares, como era la que tenía el Perú respecto de los nacionales chilenos afectados por la guerra. Sobre el particular expresó:

"Por consiguiente, tal estipulación no es una obligación pecuniaria entre ambos países . . . sino del Gobierno del Perú para con los chilenos que hayan sufrido perjuicios con motivo de la guerra . . . El Gobierno de Chile podrá patrocinar a los reclamantes; Pero el fallo del Tribunal no determinara Pago alguno del Perú a nuestro Gobierno, sino a los reclamantes. . ." 75.

Esta tesis resulta verdaderamente revolucionaria, sobre todo en la época en que se formuló, pues consagra claramente que el titular de la reclamación y de la indemnización es directamente el individuo afectado y el Estado sólo actúa como patrocinante. Desde este punto de vista, la consecuencia natural será que el Estado está obligado a entregarle la indemnización que obtenga a los individuos afectados, por cuanto les pertenecerá en propiedad como únicos titulares.

Renuncia a la reclamación

Lo anterior plantea un interesante problema en relación a la renuncia del Estado a la reclamación formulada por daños causados a sus nacionales. Uno de los efectos de la doctrina tradicional, desde el momento en que consideraba al Estado como el titular de la reclamación, era la posibilidad de que este renunciara a su derecho. Pero si el titular de la reclamación es directamente el individuo, y el Estado sólo es su patrocinante, ¿será procedente esta renuncia? El problema es ciertamente complejo pues, como se indicó anteriormente, el Estado tiene un poder discrecional para acoger o no las reclamaciones de sus nacionales; en tal sentido, podría en principio renunciar a su patrocinio aún cuando originalmente hubiese acogido la reclamación, pues sería una consecuencia de su poder discrecional. De esta manera, aún cuando no pudiese renunciar a la reclamación -por no ser el titular de la misma-, si se admite que puede renunciar a su patrocinio, el efecto será virtualmente el mismo pues el individuo quedará desamparado y sin posibilidad de accionar ante el gobierno responsable.

Esta consecuencia sólo podría evitarse de dos maneras: la primera sería que se disponga por ley que una vez que el Estado acepte patrocinar una reclamación de sus nacionales, ya no podrá renunciar al patrocinio posteriormente. La segunda manera sería que el derecho internacional acoja claramente el derecho del individuo para accionar directamente, y sin el patrocinio de su propio Estado, ante el Gobierno extranjero responsable, tendencia que comienza a configurarse y que ya ha sido admitida en beneficio de los organismos internacionales 76.

Ni la legislación ni la práctica chilena ofrecen antecedentes sobre este particular, aún cuando se observa nítidamente una línea favorable al poder discrecional del Estado, no sólo en lo que respecta al hecho de acoger o no la reclamación sino que también en lo que respecta a su consecución.

Así se ha sostenido que:

". . . el Gobierno de Chile, en cumplimiento . . . de su deber de amparar los intereses legítimos de los chilenos perjudicados por actos de un Gobierno extranjero, de sus autoridades o tropas, no puede excusar la protección solicitada por los señores Rivas, sometiéndola no obstante, en cuanto a sus procedimientos y monto del resarcimiento, a los juicios que le sugiera la apreciación de este negocio y el interés superior de nuestras buenas relaciones con una república amiga y vecina" 77.

Eventualmente este amplio poder discrecional puede llegar a traducirse en la renuncia de la reclamación, en ausencia de prohibiciones legales en contrario. No obstante ello, en el caso mencionado de la reclamación en contra del Perú el Gobierno de Chile se negó incluso a compensar la reclamación con deudas públicas que tenía respecto del Perú.

El tomar en consideración como fundamento de la discrecionalidad elementos de carácter político, tal que "el interés superior" de las buenas relaciones con un gobierno extranjero, ha sido un fenómeno de ordinaria ocurrencia en Chile, que ha producido por resultado el rechazar el amparo inclusive en casos de manifiesta justicia. Esta situación podría obviarse si la institución del amparo fuese propiamente tratada como una función judicial y no política, como en cierto momento pareció revelarlo la práctica chilena mencionada anteriormente.

Distribución de la compensación

Tampoco contiene la legislación ni práctica chilena normas o precedentes relativos a la distribución de la compensación cuando son varios los nacionales afectados. Existe en este sentido un silencio perjudicial, que tiene muy pocas posibilidades de ser superado debido a la declinación de la institución en la práctica chilena, como consecuencia del grado de desarrollo económico y del rol asignado en la actualidad a la iniciativa privada.

Diversas leyes contienen disposiciones relativas a la distribución de determinados patrimonios entre los acreedores o perjudicados; entre ellas puede señalarse la ley de quiebras 78 y el Código de Comercio respecto de las averías marítimas 79. En términos generales estas normas establecen un orden de precedencia de los beneficios, en función de la importancia o categoría de sus respectivos créditos. Eventualmente podría extraerse de ellas algunos principios generales aplicables por analogía a la distribución de la compensación.

Tampoco está el Estado obligado a complementar el monto de la indemnización recibida en orden a aproximarse al valor real de los daños sufridos por el nacional; tampoco lo ha hecho el Estado voluntariamente nunca. Ello ni siquiera sucede en el caso de las medidas de afectación que el Estado adopta en el orden interno -cual es por ejemplo, el de las expropiaciones agrarias-, en que el particular afectado recibe generalmente indemnizaciones muy inferiores al valor real de la propiedad expropiada; de ahí que tampoco quepa esperarlo en la práctica internacional del mismo Estado.

3.4 Otras formas de protección

El progresivo declinar de la práctica de la protección diplomática a que se aludió ha determinado, entre otros efectos, que ella no recoja algunos problemas o formas de interés que se han venido planteando en el ámbito contemporáneo. Así, por ejemplo, nada dispone la legislación chilena para el caso de que el daño sufrido por el nacional en el extranjero haya sido inducido por la propia acción de su Estado. Tampoco existen recursos legales que contemplen esta hipótesis, como no sea el intentar las acciones comunes de que dispone el individuo para hacer efectiva la responsabilidad de su Estado, que probablemente conducirían a un resultado negativo. Es más, la tesis sustentada por la Cancillería en el sentido de que los derechos del extranjero se rigen por los del nacional, que se examinó a propósito del desamparo de los judíos chilenos en Alemania, probablemente conduciría a que el Estado decline toda responsabilidad por los daños que pueda haber recibido un chileno en el extranjero en la hipótesis señalada.

La jurisprudencia relativa a la Guerra de 1879 en contra de Bolivia y Perú no permite tampoco encontrar ninguna respuesta a este problema, tanto porque él no se perfilaba claramente en aquel entonces como debido al hecho de que ambos países se hicieron cargo de las indemnizaciones por daños sufridos por nacionales chilenos en el curso de la guerra. En todo caso, en ningún momento el Estado chileno otorgó o completó indemnizaciones por esta causa en beneficio de sus nacionales. Tampoco se conocen casos que puedan haberse planteado en este sentido con motivo de la segunda guerra mundial.

Finalmente cabe señalar que la legislación chilena no prevé ninguna forma especial de protección, que permita hacer recaer sobre toda la sociedad la perdida sufrida por nacionales chilenos en el extranjero -por ejemplo en caso de expropiación-, por la vía de la compensación gubernamental a otras formas.

3.5 La perspectiva del derecho internacional

El conjunto de consideraciones anteriores permite esbozar algunas claras perspectivas que el derecho internacional ofrece en materia de protección de nacionales en el extranjero. Antes que nada es interesante destacar la nítida relación que existe entre el fenómeno económico-cultural de una sociedad determinada y la manera cómo ésta enfoca los problemas relevantes del amparo diplomático y otras instituciones conexas en el plano internacional. Así se ha observado que cuando se alcanza un determinado grado satisfactorio de desarrollo económico, y por ende de apertura cultural, el Estado denota una preocupación importante por la situación de sus nacionales en el extranjero y por el valor de sus derechos individuales. Por el contrario, cuando se está en una situación de subdesarrollo se produce el fenómeno inverso, caracterizado por una despreocupación por los intereses y derechos de los nacionales, a la vez que por una fuerte limitación cultural que tiende a opacar los atributos de la personalidad humana. El progreso del derecho internacional como elemento regulador de estas instituciones dependerá, en consecuencia, al igual que sucede con el derecho interno, de que exista una base mínima de orden material y cultural en que pueda sustentarse.

Estrechamente ligada al anterior fenómeno cabe señalar una segunda relación de interés: en una situación de subdesarrollo la preocupación básica de las instituciones jurídicas está orientada hacia la esfera interna del país respectivo, y muy raramente hacia la esfera exterior, como sería por ejemplo el control de las actividades económicas de los nacionales en el extranjero, lo que en definitiva debilita las posibilidades de una regulación internacional de la materia de que se trate. En cambio, en una situación de desarrollo la propia economía tiende a volcarse hacia la esfera externa y, por tanto, las instituciones jurídicas tendrán una proyección mucho más amplia, lo que en definitiva tiende a facilitar los progresos de una regulación internacional. Ello quizás explique por que los grandes desarrollos del derecho internacional de todos los tiempos han sido principalmente inducidos por las necesidades y orientaciones de los países más desarrollados.

Limitaciones del Estado

La tendencia que más nítidamente se dibuja en este campo es aquella relativa a la imposibilidad del Estado de continuar actuando como el eje de toda regulación o forma de control, como lo había sido hasta ahora. La complejidad de los fenómenos económicos contemporáneos determina que para muchos efectos el control del Estado sea impotente e ineficaz, pues muchas de las formas de acción ya lo han superado; si se piensa, por ejemplo, en el fenómeno de las empresas multinacionales se podrá apreciar cómo el Estado ya no es capaz de controlar su acción, ni siquiera mediante la aplicación extraterritorial de su legislación. Esta situación gradualmente conducirá a la adopción de formas de control propiamente internacional, tanto sobre las actividades del individuo como sobre aquellas de los Estados. De esta manera comienza a abrirse una amplia perspectiva para el desarrollo del derecho internacional.

La misma tendencia se manifiesta en el terreno de la protección diplomática. La complejidad de las relaciones económicas determina que también en este plano la acción protectora del Estado ya sea ineficiente o contraproducente. Por esta razón gradualmente se ha ido abriendo el acceso directo del individuo a los órganos jurisdiccionales internacionales, como manera de pedir la protección de sus derechos, inclusive frente a su propio Estado; ciertamente esta tendencia está provocando el declinar de la protección diplomática como la forma suprema de amparo que tradicionalmente tuvo. La protección como atributo de los organismos internacionales forma parte de esta tendencia y su reconocimiento como atributo del individuo, que podía así accionar sin el patrocinio de su Estado, no es un fenómeno desconocido en la realidad internacional contemporánea. América Latina, como consecuencia de su diferente valoración de la iniciativa privada, ha sido renuente a admitir el acceso del individuo a los órganos internacionales 80, aún cuando en el pasado sentó el primer precedente de importancia en favor de este atributo del individuo 81.

Individuos y empresas

Si bien la tendencia señalada es altamente positiva, por cuanto tiende a beneficiar el más pleno ejercicio de los derechos del individuo, ella contiene también graves defectos. En el hecho, como lo observa Friedmann 82, el único individuo que por ahora tiene posibilidades de beneficiarse de su participación internacional directa es la gran corporación, que por su poderío y capacidad de negociación puede actuar eficientemente en favor de su propia protección. Pero el individuo ser humano todavía continúa en una situación de desamparo, sin que le sea posible beneficiarse de estas tendencias en la gran mayoría de los casos. De ahí que ya sea oportuno que el derecho internacional introduzca una distinción entre ambas situaciones, que son muy diferentes y que no justifican englobar bajo el término "individuo" a realidades tan distintas. En este sentido se hace necesario el diseño de fórmulas especiales de protección en favor del ser humano. Una primera medida positiva sería la de asignar a la institución del amparo una función propiamente judicial, inclusive bajo control internacional, para precaver su vicioso uso político y el consecuente desamparo que frecuentemente genera.

4. Los derechos del individuo como extranjero : movimiento

4.1 El derecho de ingreso

Como es natural todos los extranjeros que ingresen a Chile deberán estar premunidos de la correspondiente autorización, ya sea éste de carácter particular, como es el caso de las visas, o de carácter general como sería el caso de los convenios de libre tránsito que se mencionaron anteriormente. El otorgar o no la autorización es facultad discrecional del Estado. La legislación chilena se ha preocupado de señalar algunos casos en que podrá impedirse el ingreso de extranjeros; entre ellos se cuenta el de los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de simples delitos; los que hayan salido de Chile por disposición del Gobierno -hipótesis que es distinta de la expulsión-, los expulsados de otro país por autoridad competente, y los menores en ciertos casos 83.

Además de los casos anteriores en que "podrá" impedirse el ingreso, la ley prevé otros en que se "prohíbe" el ingreso. Entre estos destaca una prohibición que afecta a los que propaguen o fomenten doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la violencia el orden social del país o la forma republicana y democrática de Gobierno, los activistas de tales doctrinas y, entre otros casos, los que realicen actos contrarios a los intereses de Chile o a juicio del Gobierno constituyan un peligro para el Estado. Esta disposición tiende a proteger el régimen democrático chileno, pero como consecuencia de los cambios acaecidos últimamente ella no ha sido respetada por las autoridades. Otros casos de prohibición afectan a quienes se dedican al trafico ilícito de drogas, contrabando y trata de blancas; a los condenados o actualmente procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes; a los que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social; a los que sufran ciertas enfermedades; a los expulsados del país y otros casos 84.

Tendencias restrictivas

En adición a los impedimentos legales, comienza a incrementarse una práctica administrativa en Chile destinada a disminuir el flujo de extranjeros, particularmente turistas, que ingresen al territorio. Entre las medidas adoptadas figuran en lugar principal las cambiarias: obligación de cambiar una suma determinada de divisas por cada día de estadía y aplicación de las mismas restricciones que afectan a los chilenos para entrar o salir con moneda chilena, que ya se comentó. Esta práctica ya se conoce con el nombre de "cortina de papel".

Dos aspectos interesan especialmente en relación al ingreso de extranjeros: si acaso existe algún tipo de derecho adquirido para reingresar al país; y si acaso es lícito discriminar racialmente en el otorgamiento de las visas.

El derecho adquirido del reingreso

La legislación chilena prevé diversos casos en que el extranjero titular de una visa tiene derecho a reingresar al país 85. Por regla general todo titular de una visa que desea salir del territorio y luego retornar, tiene derecho a solicitar del Ministerio de Relaciones Exteriores una "carta de reingreso", que tiene validez de un año, en la cual se indica a los funcionarios del servicio exterior que tipo de visa deberán otorgar al beneficiario para su retorno. La carta de reingreso no exime de la obligación de obtener una nueva visa, pero la diferencia radica en que esta nueva visa se otorgará automaticamente al titular del documento sin necesidad de nuevos trámites.

Para el efecto anterior el interesado deberá probar su condición de residencia en Chile; quienes tienen visa sujeta a contrato de trabajo, deberán probar que éste está vigente; los que tienen visa de estudiante deberán probar su condición de tales. Cuando por motivo de trabajo el extranjero debe salir continuamente del país, no requerirá carta de reingreso; el Ministerio de Relaciones autorizará su retorno dejando constancia en su pasaporte. De la misma manera, el titular de un permiso de permanencia definitiva no requiere realizar los anteriores trámites, puede reingresar llenando una simple tarjeta de turista.

El problema de la discriminación racial

Un problema interesante que se plantea es el relativo a la discriminación racial por medio de las visas y otras autorizaciones administrativas. En efecto, en un país como Chile que declara la igualdad ante la ley de nacionales y extranjeros, y cuya legislación no reconoce diferencias raciales, ¿le es legítimo a un gobierno discriminar por la vía administrativa, por ejemplo, en materia de visas? ¿Puede utilizar sus facultades discrecionales en forma discriminatoria?

El problema aparentemente no se plantea hoy día en Chile pues no existe ningún cuerpo legal que pueda ser considerado discriminatorio en este sentido, y tampoco existen instrucciones administrativas que den lugar a la discriminación, al menos que sean públicas, situación que probablemente sería violatoria de los Convenios sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sobre Derechos Civiles y Políticos y sobre Eliminación de todas las formas de discriminación racial, todos ellos de las Naciones Unidas. Sin embargo el problema se ha planteado en el pasado. Si bien él estuvo principalmente ligado a problemas de inmigración, que como se señaló anteriormente bajo el Nº 2.3 deben en general separarse del ejercicio del derecho en forma individual por tener alcances diferentes, no estuvo exc lusivamente radicado en este aspecto.

Una circular dirigida en 1925 por el Ministro de Relaciones Exteriores, expresaba:

"Ha notado este Ministerio que se ha introducido al país un considerable número de individuos de malos antecedentes y de escasas aptitudes para el trabajo. Una de las formas de impedir tal inmigración consiste en que los Cónsules cumplan con las disposiciones vigentes en lo que se refiere a la visación de Pasaportes . . . y que las apliquen con especial estrictez a los individuos de características raciales contrapuestas a la nuestra" 86.

En forma más sutil disponía el Reglamento de Pasaportes que "Los cónsules chilenos podrán negar la visacion del pasaporte de individuos que a juicio del Cónsul sean inadaptables a la legislación y costumbres de Chile . . .87.

El alcance discriminatorio de esta última disposición quedaba evidenciado al servir de fundamento a otra circular de la cancillería, que resolvía "suprimir, totalmente, la visación de pasaportes de ciudadanos chinos" 88. Ello, por lo demás, coincidía con la opinión de los principales tratadistas chilenos del derecho internacional, que con frecuencia se referían a "razas inferiores" 89.

Aún cuando, como se dijo, esta situación aparentemente ya no se da hoy día, ninguna duda puede caber de que ella no sería legítima. En efecto, si la propia potestad legislativa del Estado ha sido limitada por el derecho internacional, por medio de las convenciones mencionadas que prohíben todas las formas de discriminación racial, con más razón está limitada su potestad administrativa, que no podría ser usada legítimamente en forma discriminatoria. Es cierto que las referidas convenciones aparentemente no se aplican a esta situación- aunque el texto castellano se presta para dudas-, pero el contexto dentro del cual ellas han sido aprobadas no resulta demasiado ajeno. En todo caso esta es una típica área que habrá de requerir prontamente de una adecuada regulación internacional pues es fuente de frecuentes conflictos entre los Estados 90.

4.2 El derecho de abandonar el país

La garantía constitucional analizada bajo el Nº 2.1, en virtud de la cual se asegura el derecho a "salir del territorio", está concebida en beneficio de "todos los habitantes de la República", razón por la cual abarca también a los extranjeros. El recurso de habeas corpus y demás recursos penales que se mencionaron en esa oportunidad, también benefician a los extranjeros que vean afectada su garantía constitucional.

El ejercicio de este derecho está sujeto a las mismas limitaciones legales y de facto que afectan a los nacionales. Así, por ejemplo, el extranjero que está cumpliendo una condena queda impedido de salir del país, o también puede serle restringido su derecho con motivo de las restricciones extraordinarias a las garantías constitucionales, tales como Estado de sitio y otras que se examinaron. De la misma manera, en caso de guerra el Gobierno está facultado para internar a los nacionales del país enemigo 91 y quien viole los decretos de internación está sancionado penalmente 92. Pero no son este tipo de limitaciones las que ofrecen problemas.

En efecto, al igual que sucede con los nacionales, los extranjeros están sujetos a una serie de limitaciones adicionales, tales como la obligación de obtener un permiso de salida -registro del pasaporte-, el acreditar estar al día en las obligaciones tributarias, las restricciones cambiarias y de circulación con moneda nacional y otras que ya se indicaron bajo el Nº 2.3. En algunos casos el régimen previsto para los extranjeros es más liberal que el previsto para los nacionales. Por ejemplo, el extranjero que salga del país antes de los 30 días siguientes a su ingreso no esta sujeto a la obligación de acreditar sus obligaciones tributarias o de presentar cédula de identidad al día; igualmente puede exceptuarse la obligación de registrar su pasaporte cuando por razones de trabajo deba salir frecuentemente del país 93. Pero estas excepciones no alteran la regla general.

Alcances del derecho

Frente a esta situación cabe plantearse, sobre todo cuando se trata de extranjeros con permanencia definitiva, la misma inquietud que se señaló a propósito de los nacionales ¿Tiene la garantía constitucional sólo el alcance de permitir la salida física de los individuos, o debe abarcar también el derecho de salir con los medios económicos de su propiedad? Como se indicó, en el primer caso habría un derecho nominal; sólo en la segunda alternativa hay un derecho real y completo. Por esta razón nos inclinamos definitivamente por esta última posición; el recurso de habeas corpus debería ser interpretado de manera de cubrir esta situación y amparar al individuo frente a toda restricción que afecte su garantía constitucional. Hasta ahora el caso no se ha planteado ante los tribunales; las tendencias liberales y las tendencias restrictivas de la jurisprudencia ya fueron indicadas al tratar del derecho de los nacionales.

El sentido de la constitución chilena siempre se ha caracterizado por asegurar los derechos en términos reales y no meramente nominales. Una de las primeras constituciones ya disponía respecto de los extranjeros que "A nadie se impedirá venir al país ni retirarse cuando guste con sus propiedades" 94. El hecho de que las constituciones posteriores hayan sido menos explícitas se debió, no a un propósito restrictivo, sino a que el consenso generalizado que existía desde siempre en torno al amplio respeto de los derechos del individuo suponía un alcance real, que no era necesario detallar en el texto de la disposición, bastando asegurar el derecho de "salir del territorio" 95. Las tendencias restrictivas sólo han aparecido en la medida de la destrucción del consenso y de la aparición de valores sociales contrapuestos en torno a los atributos de la persona humana.

El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, ratificado por el Gobierno de Chile, otorga el derecho de salir libremente de cualquier país en sentido amplio, pues declara que no podrá "ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros. . ." 96. Muchas de las restricciones aplicables en Chile no se encuentran previstas por la ley y obedecen a prácticas administrativas de dudosa legalidad.

4.3 Expulsión de extranjeros

El régimen previsto por la legislación chilena para la expulsión de extranjeros es bastante amplio. La Ley y Reglamento de Extranjería 97 disponen que los extranjeros que, por cualquier circunstancia o medio, ingresen al territorio nacional sin observar las exigencias, condiciones y prohibiciones que esta misma legislación establece, podrán ser sujetos al control inmediato de las autoridades y trasladados a un lugar habitado del territorio, mientras se dispone su expulsión del país. Sólo excepcionalmente, como en caso de irregularidades menores en la documentación o en caso de concederse asilo político, se regularizará la estadía de estas personas.

Las exigencias, condiciones y prohibiciones que establece la legislación son numerosas y de variada índole. En primer lugar se encuentran todos aquellos extranjeros que ingresen al país no obstante afectarles alguna de las prohibiciones que establece el Reglamento de Extranjería para el ingreso, y que ya fueron examinados bajo el Nº 4.1; o aquellos que después de haber ingresado al país incurren en fomentar doctrinas o realizan actividades contrarias al régimen democrático, atentan contra la seguridad exterior, seguridad interior u orden público o se dedican al tráfico de drogas, contrabando o trata de blancas. A todas estas personas, así como a quienes falsifiquen su documentación, se les rechazarán las solicitudes de visa o de prorroga de visa y deberán abandonar el país o ser expulsados conforme al procedimiento que se describirá.

En otros casos puede rechazárseles sus solicitudes -en esta hipótesis el rechazo es facultativo y no obligatorio- y se producirá el mismo efecto de deber abandonar el país o ser expulsados. Entre éstos figuran los condenados en Chile por crimen o simple delito, los que hagan declaraciones falsas, los que realicen actos que puedan significar molestias para algún país con el cual Chile mantenga relaciones diplomáticas o para sus gobernantes, los que lleguen a constituir una carga social por no poder ejercer profesión u oficio en términos que le habrían impedido su ingreso al país, los residentes sujetos a contrato que por su culpa dieren lugar a la terminación del contrato de trabajo, los que no cumplan sus obligaciones tributarias y los que por razones de conveniencia o utilidad para el país no se hagan dignos del permiso solicitado 98. En algunos casos de los mencionados, particularmente aquellos que revisten mayor gravedad, pueden también ser revocadas las visas vigentes.

En adición a estos numerosos casos particulares, pesan sobre los extranjeros algunas exigencias generales, cuya violación puede llevar hasta la expulsión. Así, el extranjero que ingresa a Chile sólo podrá desarrollar las actividades que sean autorizadas por la ley en función de su visa; por ejemplo, el turista no puede desarrollar actividades remuneradas. Todo extranjero debe, además, comprometerse por escrito mediante una declaración jurada ante el respectivo funcionario del Servicio Exterior, a no participar en la política interna ni en actos que puedan inferir molestias a los gobiernos con los cuales se mantienen relaciones amistosas, así como a respetar la Constitución, leyes, decretos y demás disposiciones vigentes. No obstante la tradicional aplicación de esta exigencia 99, últimamente ella no se aplica con estrictez a determinados extranjeros que sustentan doctrinas políticas coincidentes con las del Gobierno 99A.

El Ministerio del Interior goza de amplias facultades discrecionales en esta materia. Las solicitudes o prórrogas de visas se rechazan, y las revocaciones se ordenan por simple resolución administrativa; sólo en el caso de la revocación de un permiso de permanencia definitiva se requerirá de un Decreto Supremo firmado por el Ministro del Interior.

El procedimiento de expulsión

Revocada o rechazada alguna de las autorizaciones, el Ministerio del Interior fijará al extranjero afectado un plazo no inferior a 72 horas para que abandone el país. Si no lo hace, será expulsado. La diferencia entre el abandono del país y la expulsión es importante: en el primer caso es una causal en que "podrá" impedirse su reingreso posterior, en tanto que en el segundo le está definitivamente "prohibido" su ingreso posterior mientras esté en vigor el decreto de expulsión.

Lo anterior supone que el extranjero ha siquiera intentado regularizar su situación ante el Ministerio del Interior o tiene una visa vigente, que es lo que permite a esta repartición rechazar la solicitud o revocar el permiso. Pero en muchos casos el extranjero se encontrará de facto en el país, o violará la legislación vigente abiertamente, caso en el cual no cabe revocación y procedera directamente la expulsión.

En todos los casos de expulsión la policia sometera al afectado a vigilancia y le retirará sus documentos. La expulsión requiere de un decreto supremo fundado; ella sólo se omitirá cuando el extranjero ofrece seguridades de que abandonará el país, debiendo la autoridad adoptar las medidas necesarias para que lo haga efectivamente. El extranjero expulsado que regresa al país estando vigente el decreto es sancionado penalmente, sin perjuicio de ser expulsado nuevamente al término de la condena, esta vez sin necesidad de nuevo decreto y sin más trámite.

Por su parte, la ley de seguridad interior del Estado dispone que cuando se dicta sentencia condenatoria en contra de un extranjero, por delitos que afecten la soberanía nacional, seguridad exterior o seguridad interior del Estado, el Presidente de la República ordenará su expulsión una vez cumplida la pena. Ello no se aplicará a los extranjeros que tengan conyuge o hijos chilenos 100. Algunas leyes anteriores a la actual, que se encuentran derogadas, fueron todavía más drásticas pues dispusieron que "Los extranjeros que no satisficieren las condiciones en que la autorización correspondiente fue concedida, serán arrestados por las autoridades policiales y expulsados sin más trámites, previo decreto del Ministerio del Interior" 101.

Expulsión y derechos humanos

como se indicó bajo el Nº 2.5, la expulsión sólo será procedente en la medida en que otro país acepte al afectado. En varios casos no ha sido posible expulsar extranjeros por no darse esta condición elemental. Igualmente deberá observarse, en todo caso, lo dispuesto por el artículo 13 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas:

"El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin ante ellas".

además de reiterar estos derechos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos agrega que "En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas" (Art. 22.8). Además"Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros" (Art. 22.9).

El problema de los recursos

La legislación que se ha descrito es tan extraordinariamente amplia que virtualmente cualquier hecho puede, directa o indirectamente, ser comprendido por sus disposiciones. Además, una parte sustantiva de la misma, como es el Reglamento de Extranjería, está contenida en un simple Decreto que es susceptible de fácil ampliación. En estas circunstancias, la única garantía real de los derechos individuales del extranjero y la única defensa en contra de eventuales arbitrariedades, radica en los recursos judiciales. Sin embargo éstos tampoco son satisfactorios.

Como se indicó al tratar de los derechos de los nacionales, la jurisprudencia ha admitido que el recurso de amparo procede aún cuando la ley no lo contemple, e incluso cuando la ley disponga que no procederá recurso alguno. Esta tendencia ha sido reiterada en casos que afectaron a extranjeros, inclusive frente a la disposición mencionada de la ley de Defensa de la Democracia, que permitía la expulsión "sin más trámite" 102. Pero el alcance del recurso es el que no está claro en la jurisprudencia. Sin perjuicio de lo que se indicó a propósito de los nacionales en cuanto a dificultades de interpretación, que son igualmente aplicables al caso de los extranjeros, se plantean dos problemas especiales: qué debe entenderse por detención y quién califica los hechos.

Jurisprudencia liberal y jurisprudencia restrictiva

En conformidad a una tendencia de la jurisprudencia, de carácter liberal, el recurso de amparo debe proteger al individuo en contra de cualquier restricción que le impida permanecer en cualquier punto de la República; trasladarse de uno a otro o salir de su territorio, que es el contenido de la garantía constitucional 103. La detención sería todo aquello que restrinja esta garantía y tal sería el alcance de la expresión en la Constitución. La expulsión impide permanecer en el territorio y, por tanto, el recurso sería procedente. En cambio, para la tendencia restrictiva detención sólo sería sinónimo de arresto; aun cuando la expulsión involucra la aprehensión del individuo y la restricción de su libertad, ello no alcanzaría a ser arresto y, por tanto, no sería procedente el recurso 104. Esta última es la interpretación que patrocina el Ministerio del Interior, el cual ha expresado:

"...las disposiciones contenidas [en la ley de extranjería y su Reglamento], consagran la facultad de aplicar las medidas de aprehensión, y de restricción y privación de libertad necesarias para hacer efectivo el cumplimiento de un decreto de expulsión, las cuales . . . no importan la detención o prisión que contempla el artículo 16 de la Constitución. . ." 105.

De acogerse esta interpretación el extranjero se encontrará desamparado y su garantía constitucional será una mera utopía. Jurisprudencia reciente ha reconocido este riesgo y se ha inclinado por la tendencia liberal. Ha dicho la Corte Suprema:

" . . . que la existencia de un recurso efectivo para ante los Tribunales de Justicia es un supuesto necesario de la garantía constitucional de la libertad personal, que esta en juego en el ejercicio del derecho de libre elección de residencia en el territorio nacional, y aparece amparada por [la] . . . Constitución . . ., especialmente cuando el extranjero es expulsado compulsivamente del país 106.

Atribuciones de los tribunales

El Segundo problema básico es el relativo a la calificación de los hechos en que se fundamenta la decisión del Gobierno de expulsar a un extranjero. Este problema, como se vio, ya se plantea en relación a las restricciones extraordinarias a las garantías constitucionales, cual es el Estado de sitio. En lo que respecta a la expulsión de extranjeros, la jurisprudencia también es contradictoria. En efecto, por una parte se ha sostenido que la ley de extranjería y su Reglamento "otorgan al Supremo Gobierno facultades privativas al respecto" 107, lo que equivale a decir que los tribunales no pueden juzgar acerca de los hechos que ha tenido en cuenta el Gobierno para fundamentar la expulsión. Pero, por otra parte, se ha manifestado la tendencia contraria al reafirmar "la facultad de los Tribunales de justicia para revisar por su medio las medidas restrictivas de la libertad personal" 108, y al calificar directamente los hechos en algunas oportunidades 109.

Estas tendencias contradictorias de la jurisprudencia han provocado confusión en los tribunales. En una oportunidad la Corte Suprema acogió el recurso de amparo de un extranjero, por considerar que los hechos invocados no podían servir de fundamento a la medida de expulsión, pero al mismo tiempo declaró que no procedía dejar sin efecto el decreto de expulsión porque carecía de atribuciones constitucionales y legales para hacerlo 110. El resultado de un caso como este es permitir al Gobierno la expulsión de un extranjero "sin más trámite". Lo anterior lleva a reiterar la necesidad de que el recurso de amparo sea interpretado de la manera y con la amplitud debida como para proteger efectivamente la garantía constitucional.

En adición al recurso de amparo, sólo existe un limitado recurso previsto en la Ley Nº 3.446, del 12 de Diciembre de 1918, por la cual se prohibía la entrada al país de extranjeros condenados o procesados por crímenes, que no pudiesen ejercer profesión u oficio y otros casos actualmente incorporados al Reglamento de extranjería. No obstante que todos estos aspectos son regulados actualmente por la ley de extranjería y su Reglamento, la ley de 1918 no ha sido derogada, por lo cual el recurso que ella prevé continúa vigente 111. En virtud de este recurso, el extranjero afectado podrá reclamar por sí o por intermedio de otra persona, a la Corte Suprema, dentro del plazo de cinco días a contar de la publicación del decreto de expulsión en el Diario Oficial. La Corte Suprema debe fallar como jurado.

4.4 Limitaciones del derecho internacional

Todo el tema relativo al derecho de movimiento de los extranjeros sigue esencialmente sometido a la plena jurisdicción doméstica de los Estados. Curiosamente, en este campo el derecho internacional aparece todavía más limitado y más primitivo que en el campo paralelo de los derechos de los nacionales. La verdadera timidez con que ha sido concebido, por ejemplo, el Pacto sobre Derechos Civiles y Politicos de las Naciones Unidas, que ni siquiera exige que se otorgue al extranjero expulsado el derecho de recurrir a los tribunales de justicia sino tan sólo permite su acceso a las autoridades administrativas, es verdaderamente injustificable.

Si bien es efectivo que los Estados son particularmente celosos en esta materia, no es menos efectivo que existe la necesidad de avanzar en algún grado de clarificación de los derechos que corresponden al individuo como parte de la protección internacional de los derechos humanos. Perfectamente el derecho internacional podría entrar a distinguir entre situaciones que son diferentes. Por ejemplo, ¿se justifica en el mismo grado la expulsión de un extranjero criminal que la expulsión de un extranjero que no puede ejercer profesión u oficio y pasa a ser una carga social?; ¿se justifica la expulsión de un extranjero agricultor que no ha cumplido las leyes laborales y que ha sido previamente sancionado con la expropiación de su propiedad, como es uno de los casos que registra la práctica chilena?; ¿se justifica igualmente la expulsión de quien ha ingresado ilegalmente al país y de quien tiene permanencia definitiva?
Nada parece justificarlo pues situaciones tan diferentes requieren de tratamientos diferentes. Si bien la legislación chilena trata con mayor benevolencia unos casos y con mayor estrictez otros, ello siempre queda entregado al criterio discrecional del Gobierno y puede conducir a una expulsión en cualquiera de las hipótesis. Sería preferible que los propios instrumentos internacionales que aseguran la protección de los derechos humanos, explicitarán las distintas categorías en que se justifica o no se justifica una expulsión.

En este campo, como sucede respecto de los nacionales, la valoración que los respectivos gobiernos tengan de los atributos de la persona humana juega un rol fundamental. Por ello también es aplicable lo ya expresado en el sentido de que los progresos sólo podrán registrarse en la medida en que se fortalezca la obligación del Estado en orden a amparar efectivamente los derechos legítimos de los individuos, en la medida en que grupos de Estados afines avancen en la regulación internacional y en la medida en que se fortalezca la concepción de los atributos fundamentales de la persona humana.

5. Los derechos del individuo como extranjero : protección

La legislación y práctica chilenas, desde antiguo, contemplan determinados casos en que la protección del Gobierno de Chile puede extenderse en beneficio de individuos que tienen nacionalidad extranjera, pero que se encuentran ligados a Chile por algún vinculo particular. Dispone el actual Reglamento Consular que, para los efectos de protección, los Cónsules considerarán como chilenos a los extranjeros que sirvan en buques nacionales. A la inversa, no considerarán como chilenos a los chilenos que sirvan en buques extranjeros, salvo para una protección muy limitada: reclamar que se cumplan las condiciones de su contrato de enganche o cuando hayan sido contratados de acuerdo con la legislación nacional vigente sobre embarque de chilenos en naves extranjeras 112. De esta manera, por una parte, se protege a extranjeros que sirvan en buques chilenos y, por otra parte, se niega protección a los chilenos que sirven en buques extranjeros, salvo para los efectos indicados.

Una situación distinta es la que prevén las Instrucciones Generales al Cuerpo Diplomático. Un gobierno amigo sin representación diplomática donde la tiene Chile, puede encargar la protección de sus nacionales al Gobierno de Chile, lo que requerirá autorización previa del Ministerio de Relaciones Exteriores 113. Igualmente puede Chile encargar la protección de sus nacionales a un gobierno amigo en la hipótesis señalada 114. Pero esta se trata de una protección que se realiza en nombre del Gobierno que la encarga y no directamente.

De no mediar una disposición expresa, como la del Reglamento Consular, que autorice a proteger a nacionales extranjeros, las autoridades deberán limitarse a proteger sólo a los chilenos. Ya en 1864 expresaba la cancillería: " . . . no dejaré de indicarle el deseo del Gobierno de que los consulados de Chile limiten sus gestiones a la protección de los intereses de la República y de sus nacionales" 115 .

Si bien las disposiciones señaladas se refieren principalmente a la protección propia de los Cónsules, que es diferente de la protección diplomática, nada obsta a que esta última pueda también otorgarse llegado el caso. La práctica chilena no revela ningún antecedente acerca de la manera como estas disposiciones han sido aplicadas, si lo han sido. Tampoco nada se dispone acerca de la protección de extranjeros que sirvan en las fuerzas armadas chilenas 116; sin embargo, desde el momento en que quedan integralmente sometidos a la jurisdicción chilena, es perfectamente sostenible que la protección diplomática del Gobierno de Chile también procederá a su respecto.

6. La aplicación nacional de derechos y deberes internacionales

6.1 La Doctrina del Acto del Estado

La legislación y jurisprudencia chilena no establecen ninguna limitación que impida a los tribunales de justicia examinar la validez de la legislación extranjera en términos de su compatibilidad con el derecho internacional. En consecuencia, no se presentan en principio los problemas que han limitado la acción de los tribunales ingleses y norteamericanos, en virtud de la "doctrina del Acto de Estado", que lea ha impedido en ocasiones juzgar acerca de esta validez. Cierto es que tampoco hay textos o precedentes explícitos que le permitan conocer de esta validez, pero la interpretación del sistema lleva sin lugar a dudas a una respuesta positiva.

El orden público interno

La legislación chilena se refiere frecuentemente al orden público, el cual no puede ser contravenido. Así, por ejemplo, el Artículo 1.462 del Código Civil dispone que: "Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno . . ." 117. Ello permite incuestionablemente que los tribunales aprecien la validez de la legislación extranjera en términos de su compatibilidad con el orden público, y ya sea que consideren esa legislación extranjera como derecho 118 o como un hecho 119, punto acerca del cual la jurisprudencia ha estado tradicionalmente dividida. En aplicación de estos principios es que la ejecución en Chile de fallos de tribunales extranjeros, entre otras condiciones, requiere "Que no contengan nada contrario a las leyes de la República" 120.

En algunos casos la propia legislación chilena ordena la aplicación de determinada ley extranjera 121, lo que supone que en estos casos hay un reconocimiento de su compatibilidad con el orden público; por esta causa es que se admite el recurso de casación en el fondo por infracción de la ley extranjera cuando ella debe ser aplicada 122 y con cierta frecuencia los jueces la aplican de oficio 123. Si bien por regla general la Corte Suprema se ha negado a conocer de la constitucionalidad de una ley extranjera, ha admitido que ello sería procedente si contraviene "una garantía de orden público" 124.

Lo anterior permite concluir que los tribunales chilenos en todo momento pueden impedir la aplicación de una ley extranjera, si el examen de su validez resulta contrario al orden público 125. El problema que debemos ahora resolver es si el derecho internacional forma parte del orden público en Chile; en caso afirmativo, los tribunales podrán apreciar la validez de la legislación extranjera en términos de su compatibilidad con el derecho internacional, pues si violase este último también violaría el orden público. En caso negativo, el problema pasa a ser de incierta respuesta.

Derecho internacional y orden público interno

Una práctica y jurisprudencia constante han reiterado en Chile que el derecho internacional forma parte del derecho interno. Ya en 1833 el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores declaraban que "El Derecho común de Gentes es en realidad una parte integrante de la legislación del Estado" 126. Ninguna duda cabe de que ello es así en el caso de los tratados internacionales y otras normas convencionales, sea que ellas hayan sido incorporadas al derecho interno por las vías tradicionales de la aprobación parlamentaria 127 o en virtud de formas más modernas semejantes a los "executive agreements" 128. En todos estos casos se ha reconocido, además, la primacía de la norma internacional sobre el derecho interno 129. Además, en caso de que una sentencia sea dictada con infracción de un tratado internacional, es procedente el recurso de casación en el fondo 130.

El derecho internacional convencional forma, pues, claramente parte del derecho interno chileno. En qué medida este derecho internacional es parte del orden público chileno, es fundamentalmente un problema de interpretación. Por una parte se puede válidamente sostener que el derecho internacional es parte del derecho público chileno, aún cuando sus efectos puedan muchas veces producirse en el campo del derecho privado; desde el momento en que el derecho público es, parte integral del orden público, pues como se vio el Código Civil declara de objeto ilícito todo aquello que lo contravenga, se puede concluir que el derecho internacional in totum es parte del orden público chileno. En este caso, si la legislación extranjera que se invoca es contraria al derecho internacional vigente en Chile, los tribunales deberían descartar su aplicación por ser contraria al derecho público chileno 131. Pero, por otra parte, se puede pensar en que la aplicación estricta de este raciocinio podría llevar a peligrosas exageraciones.

Sea cual sea la interpretación que se adopte, ninguna duda cabe de que los tribunales chilenos están facultados para examinar la validez de la legislación extranjera en términos de derecho internacional, pues están obligados por este último como parte del derecho interno. Ello es más evidente todavía, si se recuerda que para parte importante de la jurisprudencia la extranjera es sólo un hecho de la causa y no derecho. En el caso Sabbatino, precisamente uno de los argumentos que desarrolla el magistrado White en su voto de minoría, es que "part of the law American courts are bound to administer is international law".

El derecho internacional general y el orden público chileno

Con todo, la hipótesis aludida, que se refiere al derecho convencional, probablemente no sea la de más frecuente realización. En tal caso cabe preguntarse si los tribunales chilenos podrían examinar la validez de una ley extranjera que viole normas de derecho internacional nacidas de fuentes no convencionales, tales como la costumbre, los principios generales del derecho a otras. A la luz de la jurisprudencia chilena la respuesta también es positiva. En primer lugar existen casos en que la propia legislación se remite a la aplicación de "reglas generalmente reconocidas del Derecho International" 132. Aún en el silencio de la legislación chilena, los tribunales aplican las reglas generales del derecho internacional. De esta manera han expresado que ". . . el Derecho International, cuyas normas, coexistentes con las del derecho interno, son aplicables en el orden de las relaciones por él regidas, cualquiera que sea la forma de su constitución. . ." 133, y que ". . .los principios del Derecho Internacional son de general aplicación . . ." 134.

La jurisprudencia chilena admite entonces "la doctrina de la incorporación automática, según la cual las reglas del derecho internacional generalmente aceptadas se entienden automática y globalmente incorporadas en el derecho interno, y deben ser aplicadas por los tribunales nacionales" 135. Por reglas generalmente aceptadas se ha entendido, desde luego, la costumbre y los principios generales del derecho 136; excepcionalmente se ha admitido también la práctica international 137. Expresamente la Corte Suprema ha fundamentado esta doctrina en la necesidad de extender al individuo los derechos derivados del ordenamiento internacional 138. Esta tendencia corresponde fielmente a los planteamientos oficiales ya indicados en el sentido de que "el derecho común de Gentes" es parte del derecho interno, que también fueron formulados diciendo que "El derecho común de las naciones es; una ley de la República en todo aquello en que sus leyes particulares o sus convenciones con las potencias extranjeras no lo han derogado" 139.

Lo anterior permite concluir que, al igual que sucede con las fuentes convencionales, los tribunales están autorizados para examinar la validez de la legislación extranjera en relación al derecho international general, que también es parte del derecho interno chileno en virtud de la incorporación global, y como tal, deberá ser aplicado por los tribunales. Este derecho international general también tiene primacía sobre el derecho interno 140. Aún en el caso de que la norma de derecho internacional que se presume violada, sea de aquellas en torno a las cuales no existe consenso en el derecho internacional -que fue uno de los argumentos empleados en el caso Sabbatino para justificar la aplicación de la Doctrina del Acto de Estado-, los tribunales chilenos no pueden eludir el pronunciamiento pues a falta de ley aplicable deberán aplicar la equidad (Código de Procedimiento Civil, art. 170. 5) , y en todo caso decidir el asunto controvertido (art. 170. 6).

Las dos hipótesis mencionadas hasta ahora, fuentes convencionales y derecho internacional general, permiten el examen de la validez del derecho extranjero por tratarse de normas internacionales que han sido incorporadas al derecho interno chileno. Pero queda todavía una hipótesis: que la ley extranjera viole una norma de derecho internacional que no forma parte del derecho interno chileno. Tal sería el caso, por ejemplo, de una ley extranjera que viole un tratado internacional en el que ese Estado es parte, pero en que Chile no es parte, y cuyas disposiciones no formen tampoco parte del derecho internacional general -que sería como tal aplicable en Chile-. ¿Pueden los tribunales examinar la validez en este caso?

La doctrina admite que el tribunal puede apreciar la validez constitucional que la ley extranjera tiene en el ordenamiento de ese Estado Extranjero 141. Nada le impedirá entonces apreciar su validez internacional a la luz de los preceptos que obliguen a ese Estado extranjero.

Práctica de los tribunales

Cuando los tribunales chilenos se han visto abocados a la aplicación de reglas divergentes o mutuamente excluyentes de derecho internacional -por ejemplo, la una que derive de un tratado y la otra del derecho internacional general-, se han inclinado por la aplicación de aquellas que hayan sido aprobadas por los órganos constitucionales chilenos 142.

Un caso de esta naturaleza se presentó recientemente. Con motivo de la nacionalización de las propiedades de la Gulf Oil Co. en Bolivia, un agente de esta compañía pidió ante los tribunales chilenos el embargo de determinadas mercaderías que se encontraban en tránsito hacia Bolivia. Aún cuando el problema no se discutió explícitamente, la alternativa planteada radicaba en lo siguiente: o bien el tribunal, en aplicación del derecho internacional general, examinaba la validez de la legislación boliviana, pudiendo aceptarla y rechazar el embargo o negarla y aceptar el embargo; o bien, en aplicación de los tratados vigentes con Bolivia sobre libre tránsito por territorio chileno, declinaba su jurisdicción y se desentendía del problema. En uno y otro caso se trataba de aplicar el derecho internacional, pero en relación a normas mutuamente excluyentes. El tribunal optó por la última alternativa, aún cuando en función de consideraciones más políticas que jurídicas 143.

Los tribunales chilenos nunca han dejado de conocer una causa por el hecho de que ella involucre un problema de derecho internacional. Sobre el particular la Cancillería ha declarado que:

"El hecho de que un asunto que está dentro de las jurisdicción de los tribunales chilenos envuelva cuestiones de Derecho Internacional, no impide a dicha jurisdicción conocer de él. El tribunal respectivo tomará en cuenta los respectivos principios de Derecho Internacional y los aplicara como sea del caso. . ." 144.

La tendencia ha sido a radicar el conocimiento de estos problemas en los altos tribunales de justicia. Así, por ejemplo, dispone el Código Orgánico de Tribunales que el Presidente de la Corte Suprema, en primera instancia, y la Corte en segunda, conocerá "De las causas de presas, de extradición pasiva y demás que deban juzgarse con arreglo al Derecho Internacional" 145.

Lo anterior viene a reafirmar la competencia de los tribunales chilenos para examinar la validez de una ley extranjera en términos del derecho internacional. La escasa jurisprudencia sobre este punto específico ha impedido que se desarrolle una concepción en torno al orden público internacional, que en otros países tiene gran significación, aun cuando siempre serán aplicables las doctrinas básicas del Código Bustamante respecto del Derecho Internacional Privado 146. Todo ello haría aconsejable una legislación expresa en este sentido, como una manera de precaver que los tribunales puedan declinar su jurisdicción por razones políticas, conveniencias de política internacional o sugerencias del Gobierno, pues todo ello determina en definitiva que el individuo afectado quede impedido de hacer valer sus legítimos derechos.

La Doctrina del Acto del Estado y los valores sociales

El problema político es ciertamente el que está subyacente en toda esta materia, como bien lo reveló el caso Sabbatino y, en Chile, la referida Resolución en el caso de la Gulf Oil Co. Nuevamente la solución dependerá de los valores en juego pues, en efecto, si el tribunal asigna una mayor importancia a los intereses políticos del Gobierno se inclinará probablemente por la aplicación de la doctrina del Acto de Estado; en cambio, si asigna una mayor importancia a los derechos del individuo, se inclinará por su protección en caso de que hayan sido injustamente afectados. Entre ambos extremos es que se desarrollan las miles de alternativas destinadas a compatibilizar ambos propósitos, como, por ejemplo, que el tribunal se abstenga de pronunciarse mientras el Gobierno procura una solución diplomática del conflicto planteado.

En todo caso, lo que debe quedar claro es que en definitiva el tribunal está obligado a pronunciarse en función de los meritos del caso y no puede prescindir de ellos en función de consideraciones ajenas, como el interés político del Gobierno. Por ello la legislación chilena dispone que "Las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso. . ." 147, que fue precisamente una de las sugerencias del juez White en el caso Sabbatino y lo que posteriormente acogió la legislación norteamericana. De no ser esto así, lejos de estarse respetando la separación de los poderes públicos -en el sentido de preservarse la exclusividad del manejo de la política internacional en manos del Ejecutivo-, se está destruyendo dicha separación al violarse la autonomía del Poder Judicial y al impedirse la protección de los derechos del individuo, en beneficio de quien, precisamente, fue concebida la separación de los poderes del Estado.

6.2 Aplicación de las decisiones de los organismos internacionales

El sistema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno de Chile, no ha contemplado formalmente el caso de las decisiones de los organismos internacionales pues a la época de dictarse la actual Constitución -1925- esta fuente todavía no había alcanzado un desarrollo significativo. Sin embargo, la realidad de la vida internacional ha obligado al desarrollo de una práctica en este sentido.

La primera observación que corresponde formular es que siempre las decisiones de los organismos internacionales se han llevado a la práctica por la simple vía ejecutiva, y nunca a través de la aprobación parlamentaria que es la vía normalmente prevista por la Constitución. Ello, al igual que el caso de los acuerdos en forma simplificada, que tampoco son claramente previstos por el texto constitucional, constituye uno de los desarrollos más importantes de la práctica chilena. De esta manera se agiliza ciertamente el proceso de recepción de la norma internacional, pero, como se verá, también se plantean serios problemas en relación a los derechos del individuo. Dos son los principales campos en que esta práctica puede observarse: por una parte, en el caso de las decisiones de organismos internacionales que imponen sanciones económicas o de otro tipo; y, por otra, en el caso de las decisiones de organismos relacionados con procesos de integración económica.

La aplicación de sanciones

Invariablemente la aplicación de sanciones se ha canalizado por medio de las autoridades contraloras del comercio exterior, requeridas a tal efecto por el Ministerio de Relaciones Exteriores. La primera oportunidad en que este problema se planteó fue con motivo de las sanciones aplicadas en 1935 a Italia por parte de la Sociedad de las Naciones. El Gobierno de Chile aplicó las sanciones económicas por intermedio de la Comisión de Cambios Internacionales, que fue expresamente requerida por el Ministerio de Relaciones Exteriores en orden a no autorizar ningún tipo de exportaciones, entre otras medidas 148. Ya en esta oportunidad surgió un problema en relación a los derechos de los individuos, pues las medidas sugeridas por el Gobierno iban más allá que lo dispuesto por el Comité Coordinador de Ginebra; el propio Ministerio de Relaciones tuvo conciencia de esta extralimitación pues junto con solicitar al referido organismo que "no se autoricen las exportaciones sujetas a compensación", estableció la salvedad de aquellos "casos muy especiales en que el perjudicado pueda recurrir a la justicia ordinaria con fundamento de causa, pues no figura entre las sanciones la prohibición de exportar" 149. En cierto modo la medida quedaba, pues, sujeta a control judicial.

Años después se siguió este mismo precedente con motivo de la aplicación de sanciones a Cuba por parte de la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la Organización de Estados Americanos. El Comité Ejecutivo del Banco Central adoptó el 23 de Abril de 1966 el siguiente acuerdo:

"Certifico que el Comité Ejecutivo de este Banco Central, en sesión N° 403 . . ., en cumplimiento de la Resolución aprobada por los ministros de Relaciones Exteriores de los países integrantes de la Organización de Estados Americanos, en la Novena Reunión de Consulta, y con la autorización del Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, acordó prohibir el intercambio comercial, directo o indirecto, con Cuba, con excepción de los alimentos, medicinas y equipos que por razones humanitarias pueden ser enviados a ese país" 150.

Idéntico procedimiento se siguió con motivo de la aplicación de sanciones a Rhodesia por parte de las Naciones Unidas 151.

De esta manera, el sistema chileno ha llevado a la práctica las decisiones de organismos internacionales que aplican sanciones. Ello ha sido posible debido a las amplísimas facultades de que esta investido el poder Ejecutivo y algunos organismos específicos como el Banco Central. Pero esto, a su vez, es lo que plantea serios problemas para el individuo, pues, como se vio al tratar del movimiento de los nacionales, es precisamente en uso de estas ilimitadas atribuciones que los organismos del Estado han comenzado a coartar las libertades individuales.

Respecto de las decisiones de los organismos internacionales, ¿puede el individuo oponerse efectivamente a su aplicación en el caso eventual de que ellas restrinjan sus derechos, particularmente si son de los garantidos por la Constitución? La respuesta a este problema es ciertamente difícil, pues no debe olvidarse que la decisión en cuestión es derecho internacional y que, como tal, primará en general sobre el derecho interno. Pero antes de ensayarse una respuesta debe examinarse el segundo ángulo de la práctica chilena indicado.

Las decisiones de integración económica

La práctica de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio y del Acuerdo de Integración Subregional de los países andinos, revela que fundamentalmente hay dos tipos de decisiones adoptadas por sus órganos. Por una parte, se encuentran las decisiones que no requieren de ninguna acción posterior por parte de los respectivos Estados, y que serán obligatorias desde su aprobación o su comunicación al destinatario. Normalmente estas decisiones sólo otorgan derechos o imponen obligaciones a los Estados, pero en varias oportunidades también lo han hecho respecto del individuo; en el caso del Acuerdo Subregional este último efecto es normal y frecuente. Por otra parte, se encuentran las decisiones que si requieren de una acción posterior por parte del Estado para poder ser aplicadas. Todas ellas han sido aceptadas por el ordenamiento jurídico chileno. Inclusive el propio Acuerdo Subregional, que es un completo sistema de integración económica y de donde derivan importantísimos derechos y obligaciones para los Estados y para los individuos, fue aprobado mediante una decisión de los órganos de ALALC y puesto en vigor por la simple vía ejecutiva, sin intervención del Congreso 152.

La amplitud que este régimen jurídico de la integración económica ha alcanzado ya, está comenzando a provocar serios problemas en Chile 153 y en otros países miembros, particularmente en Colombia 154. Si bien no es del caso entrar en el detalle, que se refiere principalmente a la observancia de los respectivos sistemas constitucionales en materia de aprobación y ratificación de instrumentos internacionales, el aspecto de fondo involucrado es el relativo a la protección de los derechos del individuo. En efecto, ¿puede el poder Ejecutivo desarrollar en forma prácticamente indefinida el ámbito de los compromisos internacionales que recaen sobre el individuo, mediante su sola acción y sin control de otros órganos del Estado? ¿Qué defensa le cabe al individuo?

La protección del individuo

Según se indicó, la práctica chilena ha admitido en forma amplia la recepción de las decisiones de los organismos internacionales y, en el hecho, ha sido capaz de aplicarlas efectivamente. Sin embargo, nadie se ha preocupado de la manera como el individuo puede hacer valer sus derechos. En contra de los acuerdos del Banco Central, del tipo que se han indicado, la legislación prevé recursos especiales pero sumamente limitados: en efecto, en caso de acogerse al recurso el Acuerdo no es aplicable a ese individuo pero de todos modos continúa en vigor y no es derogado. De esta manera, cada ciudadano se vería obligado a promover un recurso per cápita y para cada caso particular.

Un problema más grave todavía se suscita con aquel tipo de decisiones que requieren de acción posterior por parte del Estado. En efecto, el Estado implementa las decisiones por la simple vía ejecutiva a través de un decreto, que es un acto administrativo. Y en Chile, debido a la ausencia de tribunales administrativos que se indicó, no existen recursos en contra de los actos administrativos del Estado, salvo en casos muy particulares. De esta manera el individuo queda indefenso frente a todos los compromisos internacionales que nazcan a través de las decisiones de los organismos internacionales, aún cuando le afecten en sus derechos.

Esta situación es particularmente irregular pues ella ni siquiera se da en el caso de los tratados, que tienen en Chile fuerza de ley; contra la ley son procedentes diversos recursos y por tanto también lo serían en contra de los tratados. Cierto es que en algunos casos se ha interpretado que el decreto es una simple medida administrativa de notificación y publicidad, naciendo el derecho o la obligación directamente del ordenamiento internacional y no de la norma administrativa; de allí que cabría pensar en que naciendo el derecho u obligación de una decisión internacional, y esta de un tratado, también serían procedentes los recursos que existen en contra de este último. Pero no es posible saber si los tribunales acogerían una tal interpretación.

Respecto de aquellas decisiones que no requieren de acción posterior por parte del Estado, el individuo tampoco tiene recursos como no sea a través de la interpretación que se acaba de indicar. Los respectivos procesos de integración no contienen mecanismos jurisdiccionales que permitan el acceso del individuo para hacer valer sus derechos y ni siquiera existen mecanismos de control institucional que sean capaces de juzgar la validez de los actos de los órganos o establecer los limites hasta donde éstos pueden llegar. De esta manera, a través del amplio uso de sus poderes, los órganos regionales podrían incluso ir más allá de la competencia que les han asignado los tratados, sin que exista control sobre el particular como no sea el de los propios Estados miembros.

Todo lo anterior lleva a la necesidad de que se establezcan los recursos adecuados al nivel nacional, regional o internacional. No se trata de impedir el desarrollo del derecho internacional ni su primacía, que los tribunales chilenos han admitido reiteradamente, sino de evitar abusos que puedan atentar en contra de los legítimos derechos del individuo. El derecho internacional, como el derecho interno, puede también contener normas violatorias de los derechos del individuo en determinado caso; en esta hipótesis ni su superioridad ni su primacía serían capaces de justificar la violación, sino que, por el contrario, la harían todavía más condenable. Probablemente no sea este el caso de las decisiones sobre Rhodesia, Namibia o Cuba, al menos desde el punto de vista de Chile, pero la ausencia de control ciertamente abre la puerta de los precedentes para futuras ocasiones, en que el problema pueda ser concebido de distinta manera o la medida aplicada con distintos propósitos.

6.3 El problema de las certificaciones y sugerencias del Ejecutivo en materia judicial

El sistema legal chileno ha sido tradicionalmente exigente en cuanto a la separación efectiva de los Poderes Públicos, razón por la cual, en materia de principio, toda forma de intervención del Gobierno destinada a influir directa o indirectamente en la sustanciación de un proceso de que conocen los tribunales de justicia, es improcedente. La cancillería en más de cincuenta oportunidades ha manifestado que no le corresponde intervenir de manera alguna en las materias judiciales 155.

La propia organización del Poder judicial tiende a asegurar plenamente esta independencia. En efecto, entre los servicios auxiliares de la administración de justicia se encuentra el "Ministerio Público", compuesto por el Fiscal de la Corte Suprema y los fiscales de las respectivas Cortes de Apelaciones, quienes son independientes tanto respecto del Poder Judicial como respecto del Poder Ejecutivo. El Ministerio Público representa el interés general de la sociedad ante los tribunales de justicia y debe ser oído obligatoriamente en diversos casos. Inclusive, cuando deben provocar la acción de la justicia a requerimiento del Gobierno, deben hacerlo en la forma que sus convicciones se lo dicten, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a la ley 156. De esta manera el Ministerio Público viene a constituir una especie de cuerpo intermedio entre ambos poderes del Estado, encargado de defender el interés general de la sociedad en su sentido más amplio, lo que comprende desde luego los aspectos tocantes a las relaciones internacionales, según lo comprueba la práctica 157.

Dentro de este marco es que debe analizarse el problema de los certificados y sugerencias hechas por el Gobierno respecto de asuntos judiciales. Si bien la legislación no contempla estos mecanismos expresamente, en la práctica ellos se han dado.

El derecho del tribunal

El tribunal ciertamente está facultado para solicitar cualquier tipo de certificación a la autoridad pública. Así, puesto el proceso en estado de sentencia, podrán los tribunales, para mejor resolver, ordenar de oficio pero dando de ello conocimiento a las partes, "la agregación de cualquier documento que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes" 158. Entre estos documentos cabe perfectamente una certificación. Además, en cualquier momento los tribunales pueden pedir el dictamen del Fiscal del Ministerio Público, que como se indicó representa el interés general de la sociedad.

El derecho de los litigantes

El derecho de los litigantes no es, en este aspecto, claro. Si bien puede decretarse por el tribunal, a solicitud de un litigante, la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, siempre que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidencias 159, no es este propiamente un procedimiento de certificación. Eventualmente, puede conducir al mismo resultado, según el contenido del instrumento en cuestión; el instrumento puede ser examinado por un ministro de fe cuando se encuentre en poder de un tercero -qué será la hipótesis común cuando el instrumento se encuentre, en poder del Gobierno, a menos que el propio Gobierno sea la otra parte litigante-. Este trámite deberá realizarse durante el período de prueba.

El procedimiento es bastante insatisfactorio pues está sujeto a todo tipo de eventualidades. El tribunal puede o no pedir una certificación; puede o no aceptar la solicitud del litigante para la exhibición de instrumentos; el Gobierno puede o no otorgar la certificación, pues no aparece tampoco claramente obligado a ello. Como consecuencia de esta incertidumbre, tampoco está definido el derecho que tienen los litigantes para hacer presentaciones al Poder Ejecutivo en relación al contenido de la certificación, como no sea el derecho de petición de que gozan todos los habitantes de la República.

La reglamentación de un mecanismo como éste reviste urgencia pues cada día se están haciendo más frecuentes las sugerencias del Ejecutivo, sobre todo cuando hay problemas de política international involucrados. El caso anteriormente mencionado de la Gulf Oil es particularmente revelador al respecto.

Un caso sorprendente

según se indicó, un agente de la Gulf Oil Co., compañía cuyas propiedades habían sido nacionalizadas en Bolivia, solicitó ante los tribunales de Antofagasta el embargo y otras medidas precautorias sobre bienes que se encontraban en Chile en tránsito hacia Bolivia. Con este motivo, el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó a la Corte Suprema que adoptase todas las medidas necesarias para aplicar en este caso los convenios con Bolivia sobre libre tránsito, "con el fin de evitar que surja un nuevo problema con Bolivia que pueda afectar las delicadas relaciones que existen entre el Gobierno de ese país y el nuestro . . . 160. Por atendible que fuera el problema político, ¿puede el Ministerio de Relaciones llegar al extremo de sugerir a los tribunales de justicia el derecho aplicable al caso?

Más grave aún fue la actitud de la Corte Suprema, la cual, sin haber tenido a la vista el proceso -que se encontraba en Antofagasta- y habiendo sido informada de él sólo por la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores -el cual a su vez había sido sólo informado por autoridades administrativas-, acogió la solicitud y dejó " . . . sin efecto las medidas precautorias. . ., si hubieran sido decretadas, y, en todo caso, todo lo obrado en el juicio respectivo por carecer dicho tribunal de jurisdicción y competencia para conocer de tal materia" 161. ¿Puede un tribunal emitir un fallo sobre un proceso que no ha tenido a la vista? ¿o sobre un proceso que no ha llegado al ámbito de su competencia por la vía judicial normal? ¿o del que ha tenido conocimiento sólo a través del Gobierno?

Todo indica que tanto el Poder Judicial como el Ministerio de Relaciones Exteriores se extralimitaron en sus atribuciones, pues lo menos a que tiene derecho un litigante es a ser escuchado en sus pretensiones antes de adoptarse pronunciamiento alguno, cosa que en esta caso no se respeto. Ello puede servir de advertencia acerca de los peligros que involucra la práctica de las sugerencias gubernamentales cuando no se desarrolla dentro de marcos procesales claramente establecidos.

7. Los Tratados y el individuo

La práctica de Chile respecto de los tratados, desde el punto de vista de sus efectos para el individuo, es la que quizás mejor puede reflejar la doble relación a que se aludió al comienzo de este estudio, esto es, la influencia que por una parte ejerce la situación de desarrollo o de subdesarrollo y la que, por otra parte, ejerce la diferente concepción de valores en torno a los atributos de la persona humana.

7.1 La práctica clásica: la influencia del desarrollo

A lo largo de todo el siglo XIX, y primeros años del siglo XX, la preocupación esencial de los tratados suscritos por Chile fue la promoción de los intereses del individuo en todos los aspectos que para la época eran relevantes. El desarrollo nacional se fundamentaba en un fuerte comercio exterior y ambos en la capacidad y fortalecimiento de la iniciativa privada. Los tratados eran los instrumentos que permitían asegurar este propósito al nivel internacional.

Particularmente relevantes fueron en este sentido los tratados de amistad, comercio y navegación que se celebraron en gran número con los principales Estados de la comunidad internacional y con la casi totalidad de los países latinoamericanos, inclusive al nivel multilateral 162. Si se toma como modelo el tratado celebrado en 1854 con Gran Bretaña, se observará que se asegura principalmente la libertad de comercio, la libertad de navegación y acceso a los puertos, la libertad de residencia y la de establecimiento, todo ello en beneficio de los respectivos nacionales. Con frecuencia se aseguró también la libre competencia para las industrias de los respectivos nacionales, la libertad de éstos para fijar los precios a sus mercaderías y la igualdad de tratamiento tributario.

Esta preocupación se reflejó también en otros planos distintos del comercial, como por ejemplo asegurar los derechos de los respectivos nacionales en caso de guerra entre los países signatarios 163, o eximirlos del servicio militar cuando residieren en el territorio de la otra parte contratante 164, entre otras numerosas aplicaciones.

La protección de la propiedad

En materia de protección de las propiedades extranjeras, la práctica fue igualmente consecuente con esta valoración de la propiedad privada, estipulándose en caso de afectación una completa indemnización. Una cláusula típica fue la que contuvo el tratado con Cerdeña de 1856:

" . . . en caso de que las propiedades de un ciudadano o súbdito de cualquiera Parte Contratante, residente en los territorios de la otra, fueren tomadas, usadas o menoscabadas por las autoridades legítimas de ese país, para un uso o servicio de interés público, se concederá al dueño de la propiedad, por el Gobierno del país en que la medida se tomare, una justa y completa indemnización o compensación" 165.

Además se establecía un procedimiento arbitral en caso de desacuerdo. En algunas oportunidades se contempló también la indemnización en caso de embargo o clausura general de puertos, respecto de las naves mercantes extranjeras afectadas 166.

Política de salvaguardia

No obstante esta amplia y liberal política, el Gobierno de Chile siempre tuvo conciencia de las limitaciones económicas del país, en comparación a la potencialidad de las grandes potencias de la época, y no permitió que por medio de los tratados pudiesen sus nacionales ser perjudicados por una libre competencia absoluta. De esta manera, mientras Chile consolidaba su proceso de desarrollo, no aceptó entrar en tratados que consagraran la cláusula de la nación más favorecida incondicional; siempre la sujetó a compensación y exigió que ésta fuera real y efectiva y no meramente nominal. Más todavía, incorporó siempre una cláusula de excepción conocida como la cláusula Bello, en virtud de la cual los privilegios que Chile otorgase a otros países latinoamericanos no se hacían extensivos en virtud de la cláusula de la nación más favorecida a países no latinoamericanos 167. Sólo cuando se encontró en condiciones de afrontar una libre competencia relativa, a mediados del siglo XIX, aceptó la cláusula de la nación más favorecida sin restricciones. Toda esta política fue diseñada expresamente para proteger las industrias y comercio de los nacionales chilenos.

Arbitraje internacional

En un plano distinto, Chile también se cuidó de no aceptar la pretensión de muchos países extranjeros en orden a eludir la acción de la justicia respecto de las reclamaciones en favor de los nacionales de esos países. De esta manera exigió siempre que la responsabilidad del Gobierno se persiguiese ante los tribunales nacionales hasta el total agotamiento de los recursos internos 168. Esto no le impidió naturalmente aceptar la sumisión de reclamaciones a tribunales arbítrales internacionales, mediante convenios especialmente celebrados cuando la gravedad de las circunstancias o el volumen de las reclamaciones lo justificara 169; de esta manera se llegó a formar un interesante cuerpo de jurisprudencia arbitral sobre la responsabilidad del Estado. Como se vio anteriormente, durante este período Chile promovió activamente la protección de los intereses de sus nacionales en el exterior. Incluso, como también se vio, el Gobierno de Chile llegó a sostener la revolucionaria teoría para la época, en el sentido de que el titular de la reclamación y de la indemnización era directamente el individuo afectado, y que el amparo del Gobierno -reflejado en este caso concreto en un tratado internacional- era una simple medida de patrocinio.

En suma, la práctica de los tratados en este periodo se caracteriza por una preocupación permanente por los intereses y derechos del individuo, dentro de un contexto de realismo político y económico destinado precisamente a hacer más efectiva su protección.

7.2 La práctica contemporánea: la influencia del subdesarrollo

En la medida en que la situación económica del país fue progresivamente deteriorándose, y como consecuencia de ello también la cultura, la preocupación de los tratados fue abandonando al individuo como el eje central. Este fenómeno gradual corresponde a un cambio de política que se observa en todos los niveles, inclusive en aquellos propios del derecho interno.

El tipo de preocupación que con anterioridad recogían los tratados de amistad, comercio y navegación, deja de hacerse presente en el ámbito de los tratados chilenos. Cierto es que en parte ello se debe a que algunos de sus objetivos pasaron a ser parte de una regulación internacional más amplia, al nivel multilateral o inclusive al nivel del derecho internacional general. Pero ello es así sólo en parte. Desde el momento en que la preocupación básica de los gobiernos ya no radicó en la protección de los intereses de los chilenos en el extranjero, que se hacían cada día más insignificantes, tampoco existió interés en promover tratados que asegurasen ese objetivo. En los casos en que estos tratados se han suscrito, que son pocos, a instancias de un gobierno extranjero interesado en la suerte de sus propios nacionales, el efecto puede decirse que es unilateral por cuanto sólo beneficiará a los súbditos de ese país en Chile; los chilenos tendrán pocas oportunidades de obtener el beneficio en el territorio de la otra Parte Contratante pues sus intereses no llegarán hasta allí.

Tratados de integración económica

Los tratados relativos a integración económica ciertamente que han abierto el campo comercial en beneficio del interés de los individuos. Pero no puede decirse con sinceridad que este ha sido el propósito básico de los tratados, al menos desde el punto de vista de Chile, sino que más bien ha correspondido a una estrategia de comercio exterior dentro de la cual se integra al individuo por ser parte del sistema económico nacional, pero que igualmente se habría desarrollado de no ser la iniciativa privada parte de ese sistema nacional; de otro modo no se explicarían, por ejemplo, las crecientes restricciones al comercio exterior, la estatización de industrias y las iniciativas destinadas a estatizar el comercio exterior. Si la preocupación por el individuo se manifestara al nivel internacional en los tratados, con más razón se manifestaría al nivel de las políticas internas; desde el momento en que estas últimas no lo hacen, tampoco cabe suponer que la intención de los primeros sea hacerlo.

El carácter restringido de estos instrumentos, que se refieren principalmente a aspectos comerciales y que no abarcan materias como circulación de capitales o establecimiento, así como la manera como ellos han sido aplicados, vienen a comprobar el carácter subsidiario con que ellos toman en cuenta al individuo. Además, de acuerdo a la concepción original de estos instrumentos, el individuo no es considerado como titular de derechos a obligaciones que nazcan para el directamente del ordenamiento internacional; en los casos excepcionales en que este efecto se ha producido ha sido como consecuencia de interpretaciones posteriores, principalmente de carácter doctrinario, que no se encuentran todavía asentadas.

Inversiones extranjeras

Donde el fenómeno que se viene describiendo alcanza su más típica expresión es en el campo de las inversiones extranjeras. Desde el momento en que un país es requerido de entrar en tratados con países exportadores de capital, para garantizar las inversiones que en él se hacen, hay un reconocimiento tácito de que eras garantías no existen normalmente en el ordenamiento jurídico o en la práctica del país receptor. Esta es quizás la expresión más clara de que los derechos del individuo no encuentran en ese país una adecuada protección. Chile ha sido requerido en variadas oportunidades de celebrar tratados sobre este particular; si bien llegó a firmar convenios con los Estados Unidos y con Alemania, estos no alcanzaron a entrar en vigor 170.

En este sentido existe una política definida del Gobierno de no entrar en compromisos de esta naturaleza con gobiernos extranjeros. Teóricamente esta negativa puede deberse a dos razones: o bien porque el Gobierno considera que el ordenamiento jurídico nacional ofrece suficientes garantías a los derechos de los extranjeros; o bien porque desea mantener sus manos libres para afectar esos derechos de la manera que considere conveniente. Sólo la práctica es la que puede entregar una respuesta; la práctica chilena derivada de las nacionalizaciones obviamente entrega una respuesta en este último sentido, sobre lo que se volverá más adelante.

En relación a esta materia, la práctica chilena ofrece dos puntos de interés. Uno de ellos se refiere a la posición de Chile, y de los demás países latinoamericanos, respecto de la Convención del Banco Mundial sobre solución de controversias en materia de inversiones. Los países latinoamericanos han sostenido que todas las controversias sobre este particular deben ser resueltas ante los tribunales nacionales del país receptor, no siendo procedente su sumisión a mecanismos internacionales; ésta es la principal causa por la cual no la han suscrito. Si bien en el caso de Chile, ello corresponde a la práctica tradicional que se indicó, debe recordarse que en el pasado Chile no rechazó el acceso a mecanismos internacionales como materia de principio absoluto. En consecuencia cabe preguntarse si acaso esta posición no involucra algo más que problemas de jurisdicción. A la luz de las nacionalizaciones todo parece indicar de que así es, aún cuando no ha sido esta la práctica de Chile sino desde hace muy poco.

Enfoque multilateral

El segundo punto de interés radica en el hecho de que los países miembros del Acuerdo de Integración Subregional, entre ellos Chile, ha procedido a establecer multilateralmente y al nivel international el régimen común aplicable a las inversiones extranjeras dentro del área 171. El instrumento escogido es una decisión del órgano superior del Acuerdo, adoptada en conformidad a lo que éste dispone. Sobre el particular se ha presentado un interesante problema legal. En efecto, el Acuerdo Subregional fue aprobado por una decisión de los órganos de ALALC y puesto en vigor por la simple vía ejecutiva en Chile y Colombia, donde se consideró que la aprobación parlamentaria original del Tratado de ALALC cubría este otro caso. Sin embargo, el tratado de ALALC no autoriza a que pueda procederse tan simplemente a la regulación del tratamiento de capitales extranjeros. En consecuencia, ¿puede una decisión de un órgano adoptada en el marco de un Acuerdo, que a su vez ha sido aprobado por decisión de otro órgano, regular una materia que el tratado que sirve de base a todo el proceso no autoriza de esta forma? Como se indicó anteriormente, este procedimiento ha sido objetado por los tribunales de Colombia y por los órganos de control administrativo de Chile. Este es un caso típico en que se afectan derechos y obligaciones del individuo por medio de una decisión de órganos internacionales. En todo caso ello revela una interesante tendencia a la multilateralización de los regímenes sobre inversiones extranjeras.

En dos tipos de tratados celebrados por Chile se observa un beneficio nítido en favor de los individuos: aquellos que protegen la seguridad social y otros derechos de los trabajadores migrantes 172 y aquellos convenios de libre tránsito 173 o sobre visas 174 que suprimen restricciones a la circulación internacional de los individuos.

7.3 La práctica del presente: la influencia ideológica.

Si la situación de subdesarrollo ha influido determinantemente en la práctica de Chile respecto de los tratados y el individuo, hoy día comienza a observarse una influencia todavía más negativa: aquella que deriva de factores ideológicos que relegan la posición del individuo a un plano de total sumisión frente a los poderes omnímodos del Estado. Si bien todavía es prematuro establecer conclusiones definitivas, hay ya diversos síntomas que pueden observarse.

En el plano de los tratados de comercio, la tendencia es a suprimir la participación de la iniciativa privada; recientes convenios celebrados con Cuba, que limitan el intercambio a las respectivas empresas estatales, así lo revelan. Ello, por lo demás, corresponde a las iniciativas planteadas respecto de la estatización del comercio exterior chileno. De llegar estas iniciativas a materializarse se produciría una incompatibilidad absoluta con los actuales mecanismos de ALALC y del Acuerdo Subregional 175, con lo cual todo beneficio que pudiera favorecer al individuo en la actualidad también desaparecería.

Valores sociales y funciones del Estado

Lo anterior lleva a plantearse una interrogante de carácter general: ¿hasta qué punto puede un Estado, por medio de sus tratados internacionales, afectar el consumo esencial de los individuos o planificar otras formas de su vida en sociedad? Un ejemplo aclarará el punto. En 1971 Chile exportó leche a Cuba por decisión gubernamental, tratándose de un producto del que no hay suficiente abastecimiento en el mercado interno y sobre todo tratándose de un país con graves problemas de desnutrición; a cambio de ello importó ron y cigarros, productos suntuarios de los que la población puede prescindir sin daño. ¿Es esto legítimo, o simplemente un abuso político de las atribuciones gubernamentales? La respuesta en definitiva dependerá de cual sea la concepción que se tenga de las funciones del Estado: si se tiene una concepción liberal en que el Estado debe satisfacer y proteger las necesidades de la sociedad, la respuesta será que constituye un abuso injustificable y una desviación de poder; si se tiene una concepción diferente, que considere como función del Estado el solidarizar respecto de otros países ideológicamente afines, aún a costa del bienestar social, la respuesta será justificar la medida. Esta es una de las maneras como el factor ideológico puede influir en la relación tratado-individuo.

Sin que sea del caso entrar en toda la problemática de los derechos humanos, hay otra situación que revela las distorsiones que puede introducir el factor ideológico en el ámbito de los tratados y el individuo. El deseo de imponer determinadas formas de organización social, lleva a la violación de compromisos internacionales aún sin pensarlo o intentarlo. Recientemente, el Gobierno envió al Congreso un proyecto de ley sobre indígenas, creando tipos de haciendas estatales en que estos no tendrán ni propiedad individual ni derecho de herencia; paralelamente procedía a ratificar la Convención de las Naciones Unidas sobre eliminación de todas formas de discriminación racial, que entre otros derechos asegura el de propiedad y herencia. El factor ideológico tiende a anular los efectos de un tratado respecto del individuo.

La práctica de las nacionalizaciones

Pero nuevamente es en el campo de las inversiones extranjeras donde el problema surge con más evidencia. Nadie desconoce el derecho de los Estados de proceder a la nacionalización de sus riquezas básicas. Y aún cuando es discutible el alcance de las normas sobre compensación, tampoco caben dudas de que ella es siempre procedente, inclusive en la práctica de los Estados socialistas. Sin embargo, la práctica chilena rompe con todos los precedentes sobre la materia: el Presidente de la República ha sido facultado para rebajar de la indemnización fijada, lo que él califique como utilidades excesivas de las compañías extranjeras durante el tiempo de su operación en el país, no obstante de tratarse de utilidades obtenidas dentro de la ley vigente; como consecuencia de ello son las compañías que han resultado debiendo una indemnización al gobierno.

No es del caso discutir aquí los innumerables problemas de derecho internacional involucrados en este caso. Simplemente se trata de producir un contraste entre esta práctica, influida por una consideración típicamente ideológica, y la práctica que se mencionó de los tratados de Chile en el pasado, influida por una alta valoración de los derechos privados. Ello demuestra hasta qué punto los factores económicos, culturales y políticos son capaces de influir en la evolución del derecho interno y de la práctica internacional, respecto de los derechos del individuo. Ante estas circunstancias es difícil pensar que pueda llegarse a una convenio internacional que regule el problema de la indemnización.

Política exterior y derechos de los nacionales

En relación al problema de la nacionalización, cabe finalmente plantear una aguda cuestión que se relaciona directamente con el efecto de los tratados en relación a los derechos del individuo, pero dentro de una perspectiva diferente. Nuevamente se plantea aquí el problema de la responsabilidad del Estado por daños causados a sus nacionales en el extranjero, inducidos por su propia acción.

Hasta los inicios de la década de 1960 existía en Chile un respeto total y absoluto por la propiedad privada, tanto de nacionales como de extranjeros, que no podía ser afectada sin una previa y completa indemnización. El Gobierno de los Estados Unidos, dentro de los planes de la Alianza para el Progreso, impulsó y directamente presionó en favor de una serie de cambios que se consideraron necesarios en América Latina, entre los cuales se contó la reforma agraria. En el caso concreto de Chile, se condicionó la realización de convenios sobre asistencia técnica y, sobre todo, financiera, a que se dictase una legislación de reforma agraria y se llevara a la práctica, lo que no estaba dentro de los planes del Gobierno del momento, con la misma intensidad o extensión.

Las necesidades de financiamiento internacional obligaron al Gobierno a patrocinar dicha legislación. La única manera de poder llevarla a la práctica, dada la escasez de recursos para pagar indemnizaciones previas y completas por las expropiaciones agrarias, era alterando el principio mismo que hasta entonces amparaba el derecho de propiedad: se estableció entonces el pago diferido, y ya no más previo, a lo largo de un número considerable de años. Una vez roto el principio básico, siguió él deteriorándose: los montos de la indemnización fueron cada vez menores, lo que unido a la desvalorización monetaria y los bajos intereses, determinó que en definitiva el afectado recibiera una compensación nominal. Las causales de expropiación se ampliaron y en definitiva se incorporó la arbitrariedad.

Estas mismas normas, ampliadas en un proceso progresivo y extendidas en su aplicación a la minería, fueron las que sirvieron recientemente para expropiar las propiedades cupreras de compañías norteamericanas. Roto el principio, todo lo que viniese después era la consecuencia natural; y si dichas normas servían para regular los derechos de los nacionales nada impedía que regularan también los derechos de los extranjeros, sobre todo habiendo sido el Gobierno de estos extranjeros el que las había promovido a lo largo de toda una década. Es el viejo problema de la bola de nieve. El haber condicionado los convenios de asistencia financiera fue el hecho que la echó a rodar, para que finalmente viniese a caer, con más fuerza y mayor amplitud, sobre los derechos de sus propios nacionales.

¿Puede sostenerse que el Gobierno de los Estados Unidos tiene responsabilidad ante sus propios nacionales por esta causa? Si se considera el problema de la reforma agraria y de la reforma minera separadamente, habría a lo más un caso de inducción indirecta. Pero si se considera el problema desde el punto de vista del derecho de propiedad como institución básica, dentro de la cual la propiedad agrícola y la minera son simples aplicaciones, la inducción ya pasa a ser directa. En tal caso habría un interesante relación entre un convenio internacional de asistencia financiera y los derechos de los nacionales en el extranjero. Ello ciertamente no excusaría la eventual responsabilidad del Gobierno de Chile, pero quizás tampoco excuse la eventual responsabilidad del Gobierno de los Estados Unidos.

Notas

1

Wolfgang Friedmann: "The Changing Structure of International Law". Columbia Univer­sity Press. 1964, p. 236.
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2

Tal es particularmente el caso de la Convención Europea de Derechos Humanos, de noviembre de 1950.
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3

Charles De Visscher: "Theory and Reality in Public International Law", Princeton University Press. 1968, p. 180
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4

Friedmann, op. cit. pp. 42‑44. De Visscher, op. cit. p. 182.
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5

Resolución del Instituto de Derecho Internacional. Sesión de Lausanne. 1947. Citada por De Visscher, op. cit. p. 181. Nota 13.
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6

Lanterpacht: "The Subjects of the Law of Nations". 63 L.Q.R. (1947), pp. 438 et seq. y 64 L.Q.R. (1948), pp. 97 et seq. Jessup: "A Modern Law of Nations", (1948), caps. II y V, citados por Friedmann, op. cit. pp. 234‑235.
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7

Particularmente Georges Scelle: "Précis de droit des gens" (1932). pp. 42‑44. Citado por Friedmann, op. cit. p. 233.
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8

J. L. Brierly: "The Law of Nations". Sixth Edition. Oxford University Press. 1968. pp. 6‑7, 54‑55.
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9

Jessup, op. cit. p. 17.
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10

Friedmann, op. cit. p. 235.
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11

Para un examen general del comportamiento del ordenamiento jurídico de Chile, véase Francisco Orrego Vicuña: "La Relación entre derecho y desarrollo. El caso de Chile". Santiago‑ (1971).
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12

Para un análisis de Chile en el siglo XIX, particularmente desde el punto de vista de las relaciones internacionales, véase Robert N. Burr: "By Reason or Force, Chile and the balancing of power en South America. 1830‑1905". The University of California Press. 1967. Para un examen comparativo entre la situación del siglo XIX y XX véase: Francisco Orrego Vicuña: "El sistema de la política internacional de Chile. ¿Auge o decadencia?" (En Visión critica de Chile"). Santiago (1972).
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13

Mientras rigió el consenso generalizado en torno a los valores sociales, la protección de la propiedad estuvo básicamente contenida en el Código Civil ‑que la define‑ sin que se pensara en el riesgo de que otra ley pudiera modificarla; pero en la medida en que se rompió el consenso y surgieron valores socialistas que afectaban directamente la propiedad privada, la reglamentación del derecho se elevó a la categoría de norma constitucional. Al asumir en 1970 el Gobierno marxista se le exigió un conjunto de garantías constitucionales, elevando al nivel constitucional diversas normas de detalle relativas a la protección de deter­minados bienes jurídicos; dentro del consenso tradicional habría bastado con los enunciados de principio que contempla la Constitución, pero habiéndose él deteriorado por la presencia de nuevos valores sociales se ha buscado una explicitación del sistema de garantías.
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14

Algunos convenios sólo exigen cédula de identidad; entre ellos se encuentra el celebrado con Argentina (30 Octubre, 1947), Bolivia (18 Septiembre, 1939), Brasil (5 Julio, 1961), Paraguay (1° Junio, 1957), Perú (13 Diciembre, 1930), Uruguay (31 Agosto, 1943) y Protocolo de tránsito de personas de ALALC (12 Diciembre, 1966). Chile también es parte del Acuerdo sobre documento de viaje para refugiados del Comité Intergubernamental para Refugiados del 15 de Octubre de 1946.
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15

Art. 1° del Reglamento de Pasaportes. Decreto N° 676 del Ministerio del Interior, del 15 de Febrero de 1966. Igualmente puede otorgarse a mujeres extranjeras que han perdido su nacionalidad por matrimonio con chileno, Art. 342, 1 del Reglamento Consular. Decreto Supremo 1.505 del 4 de Diciembre de 1935.
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16

En 1971 los consulados de Chile han registrado la "pérdida" de más de 600 pasaportes nacionales.

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17

Corte Suprema, sentencia del 9 de Noviembre de 1942 y otros casos citados por Alejandro Silva Bascuñán: "Tratado de Derecho Constitucional". Editorial Jurídica de Chile. 1963. TOMO II. p. 326.

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18

Corte Suprema. Gaceta de los Tribunales. 1936. Tomo I. p. 222. Citado por Silva Bascuñán, op. cit. pp. 326‑327.
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19

Mario Bernaschina: "Manual de Derecho Constitucional". 1955. Tomo II, p. 151.Silva Bascuñan, op. cit. p. 327. Este último autor concluye que "Detención sería (para el habeas corpus) todo impedimento o estorbo de la libertad, en el significado amplio y genérico que tiene también esa palabra, además del que le corresponde como sinónimo de arresto". La propia Corte Suprema, en el auto acordado del 19 de diciembre de 1932 por el cual reglamenta el habeas corpus, le ha asignado también este significado amplio.
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20

Citada por De Visscher, op. cit. pp. 184‑185.
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21

Elihu Root: "The Right lo Expatriation". Speech Delivered in the United States Senate on December 19, 1911. Congressional Record. Senate, December 19, 1911. p. 483. De Viss­cher, op. cit. p. 185. Nota 20.
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22

"El derecho de irse". Boletín del Centro de Relaciones Internacionales. Universidad Nacional Autónoma de México. N° 10. Septiembre 1971.
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23

Estas penas involucran privación de libertad.
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24

La relegación obliga a residir en un lugar determinado del territorio.
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25

En el destierro hay expulsión de determinado lugar del país, pudiendo residir en cual­quier otro punto del territorio.
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26

Tal es el caso, entre otros, del Presidente de la República, Ministros de Estado y Parlamentarios.
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27

Sobre estas restricciones: Alejandro Silva Bascuñán, op. cit. pp. 339‑372.
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28

Véase Reglamento sobre impuesto a los viajes al exterior. Decreto 2.191 del 8 de Octubre de 1966.
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29

Acuerdo del Comité Ejecutivo del Banco Central, del 29 de Octubre de 1971. La lega­lidad de este acuerdo ha sido impugnada ante los tribunales, pero hasta ahora no ha habido pronunciamiento. Entre los fundamentos de la ilegalidad se señala, precisamente, la violación de la garantía constitucional del derecho a salir del país.
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30

Corte Suprema. Sentencia del 8 de Noviembre de 1935. Gaceta de los Tribunales. 1935. Tomo II, 282.
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31

Corte Suprema. 22 de Abril de 1932. Gaceta de los Tribunales. 1932. N° 48, p. 174; y 14 de Abril de 1936. Citado por Silva Bascuñán, op. cit. p. 332.
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32

Silva Bascuñán, op. cit. p. 331.
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33

Silva Bascuñán, op. cit. p. 332.
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34

Decreto N° 2, del Ministerio de Economía, del 2 de Enero de 1962, que reglamenta la ley de cambios internacionales.
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35

Silva Bascuñán, op. cit. p. 327. Carlos Andrade Ceywitz: "Elementos de Derecho Cons­titucional Chileno". Editorial Jurídica de Chile, 1963. p. 194. En un proyecto de reforma constitucional de 1950, que no fue despachado por el Congreso, se establecía que: "No podrá negarse a ningún chileno la entrada al territorio de la República, salvo que se encuentre cumpliendo una pena que lo obligue a residir en el extranjero". Ibid. p. 195.
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36

"Confinamiento es la expulsión del reo del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado" (Código Penal, art. 33). "Extrañamiento es la expulsión del reo del territorio de la República al lugar de su elección" (Código Penal, art. 34).

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37

Véanse, por ejemplo, artículos 118, 121, 122, 123, 124, 125 y 126 del Código Penal; y artículos 1, 4 y 6 de la Ley de Seguridad Interior del Estado.
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38

Corte Suprema. Recurso de amparo promovido en favor de don Daniel Schweitzer, expulsado por el Gobierno por infracción a la seguridad del Estado. Citado por Silva Bascuñán, op. cit. p. 326.
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39

De Visscher, op. cit. p. 186. El Presidente Jefferson en su mensaje al Congreso de los Estados Unidos en 1801 sostuvo que: "Every man has a right to live somenwhere on the earth". Ibid, p. 186. Nota 23.
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40

International Convenant on Civil and Political Rights. Abierto a la firma el 19 de Diciembre de 1966. International Legal Materials. March 1967. Vol. VI, N° 2
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41

Tal es el resultado a que habría conducido la solución propuesta en el Protocolo de La Haya, del 12 de Abril de 1930, al obligar al Estado que procedía a privar de la nacionalidad a grupos de sus nacionales, a recibirlos nuevamente. Ello habría significado entregar a los refugiados políticos a sus peores enemigos. De Visscher, op. cit., p. 186.
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42

Friedmann, op. cit. p. 44.
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43

Tal es el caso de filiales pesqueras de la Corporación de Fomento de la Producción, establecidas en Ecuador.
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44

Ley 13.305 del 6 de Abril de 1959. Art. 172.
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45

Francisco Orrego Vicuña: "El Comercio de Estado. ¿Alternativa de la cláusula de la nación más favorecida en la estructuración jurídica del comercio internacional?". Dotación Carnegie para la Paz Internacional. Grupo de estudio Interamericano. Diciembre 1971.
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46

Mensaje del Presidente de la República, don Joaquín Prieto, y del Ministro de Relaciones Exteriores, don Ramón Luis Irarrázabal, al Congreso Nacional. 17 de Julio, 1841. En Alberto Cruchaga Ossa: "Jurisprudencia de la Cancillería Chilena". Santiago, 1935. p. 164, N° 349. En el mismo sentido comunicación del Ministro de Relaciones Exteriores, don Manuel Antonio Tocornal, al Cónsul en Guayaquil. 17 Noviembre, 1863. Ibid. pp. 589‑590, N° 1259.
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47

Véase por ejemplo artículo 11 del Tratado con Gran Bretaña del 4 de Octubre de 1854. Cruchaga Ossa, op. cit. p. 361 N° 724. Igualmente véase artículo 3 de la Convención sobre condiciones de los extranjeros, celebrada en La Habana (1928) en la VI Conferencia Internacional Americana.
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48

Oficio N° 14.183 del 10 de Diciembre de 1929, dirigido por el Ministro de Relaciones Exteriores, don Manuel Barros, al Cónsu1 General en Holanda. En Manuel Fuentes Herrera: "Jurisprudencia de la Cancillería chilena. 1926‑1932". Santiago, 1958. pp. 78‑79. N° 80.
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49

Corte Suprema. 11 de Enero de 1937. Citado por Andrade Geywitz, op. cit. p. 88 y Reforma Constitucional de Septiembre de 1957.
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50

Ley 5.478. 14 de Septiembre, 1934, art. 1°.
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51

Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, don Antonio Varas, al Encargado de Negocios de Nueva Granada en Lima. 15 de Mayo de 1852. Cruchaga Ossa, op. cit. p.288, N° 615.
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52

Código Penal, art. 107.

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53

Constitución Politica, art. 6, N° 3.
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54

Art. 31, N° 2. Cruchaga Ossa, op. cit. p. 61,N° 148.
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55

Decreto N° 933 del Ministerio de Relaciones Exteriores, del 13 de Diciembre de 1948.
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56

Decreto Supremo 1.505 del 4 de Diciembre de 1935.
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57

Instrucciones Generales al Cuerpo Diplomático. Art. 496.
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58

Ibid. Art. 497.
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59

Reglamento Consular. Art. 302.
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60

Ibid. Art. 303.
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61

Instrucciones Generales al Cuerpo Diplomático, art. 499.
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62

Ambrosio Montt: "Dictámenes del Fiscal de la Corte Suprema de Justicia". Santiago, 1894. Dictamen del 15 de Octubre de 1889: "Quejas y cargos del chileno don M. Cristi contra el Gobierno del Perú. Solicitud de amparo diplomático", p. 263.
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63

Miguel Cruchaga Tocornal: "Nociones de Derecho Internacional". Santiago, 1902, p. 124.
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64

Véanse casos en Ambrosio Montt. Op. cit. passim.
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65

Ramón Luis Irarrázabal, Ministro de Relaciones Exteriores. Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores, 1844. En Cruchaga Ossa, op. cit. p. 188, N° 418. En el mismo sen­tido: Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, don Gerónimo Urmeneta, al Ministro del Perú, 5 de Noviembre, 1859. Ibid p. 500, N° 1.078. Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, don Félix Nieto del Río, al Encargado de Negocios de Chile en Paraguay, 14 de Septiembre, 1931; en Fuentes Herrera, op. cit. pp. 108‑109, N° 118.
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66

Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, don Gerónimo Urmeneta, al Cónsul en Iquique, 30 de Enero, 1858. En Cruchaga Ossa op. cit. p. 458, N° 989.
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67

Nota del jefe del Departamento Consular al Cónsul General de Chile en Alemania, 28 de Marzo, 1938. En Roberto Carmona K.: "Jurisprudencia de la Cancillería chilena. 1933‑1938". Santiago, 1959, p. 113, N° 118.
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68

Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, don José Ramón Gutiérrez, al Embajador de Chile en Estados Unidos, Junio 15, 1938. En Carmona Klemm, op. cit. pp. 117‑118, N° 123.
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69

Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, don José Ramón Gutiérrez, al Embajador de Chile en Alemania, Julio 8, 1938. Ibid. pp. 118‑119, N° 124.
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70

Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, don Antonio Varas, al Ministro de Chile en Perú, 28 Septiembre, 1855. En Cruchaga Ossa, op. cit. p. 390, N° 806. Nota del Minis­tro de Relaciones Exteriores, don Miguel Luis Amunátegui, al Encargado de Negocios de Chile en el Perú. Enero, 5, 1869. En Benjamín Lister Minster: "Jurisprudencia de la Cancillería chilena. 1866‑1870". Santiago, 1956, p. 65, N° 136.
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71

En Abril de 1879 Chile desembarco tropas en Antofagasta, entonces bajo la jurisdicción de Bolivia, para proteger a los industriales salitreros chilenos afectados por actos del Gobierno de Bolivia realizados en contravención a tratados vigentes. En ese momento se inició la Guerra del Pacífico.
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72

Sobre la posición tradicional: Corte Permanente de Justicia Internacional, caso de las Concesiones Mavrommatis en Palestina (1924), Series A, N° 2 p. 12. Corte Internacional de Justicia: caso Nottebohm, Reports 1955, p. 24. Comisión General de Reclamaciones: caso Dickson Car Wheel Co. (1931). RIAA. vol. IV, p. 678.
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73

Sobre las tendencias contemporáneas: F. V. García‑Amador: "Principios de Derecho Internacional que rigen la responsabilidad". Madrid. 1963, pp. 68‑71.
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74

Tratado de Paz y Amistad. 20 Octubre 1883. Artículo 12.
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75

Comunicación del Ministro de Relaciones Exteriores, don Carlos Balmaceda, al Embajador de Chile en el Perú. Oficio N° 2649/26. 18 de Mayo, 1932. En Fuentes Herrera, op. cit. pp. 116‑118, N° 127. El cursivo marcado es nuestro.
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76

Corte Internacional de Justicia: Reparation for Injuries suffered in the service of the United Nations. Reports 1949, p. 174.
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77

Dictamen del Fiscal de la Corte Suprema, Mayo 28, 1889. "Solicitud de amparo diplo­mático elevada al Gobierno con motivo de la destrucción del establecimiento de Chiu‑chiu, del dominio de ciudadanos chilenos, por las tropas bolivianas en la última guerra". Ambrosio Montt, op. cit. pp. 169‑170.
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78

Ley de Quiebras. N° 1297, 23 de Junio, 1931. Título X.
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79

Código de Comercio, art. 1.104 a 1.128.
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80

Los mecanismos sobre solución de controversial en ALALC, Acuerdo de Integración Subregional y Mercado Común Centroamericano, por ejemplo, sólo permiten el acceso de los Estados.
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81

Tal fue el caso de la Corte Centroamericana de Justicia, creada en 1907, a la cual el individuo tenía acceso directo, previo agotamiento de los recursos internos
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82

Friedmann, op. cit. pp. 232‑234.
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83

Reglamento de Extranjería. Decreto N° 5.021 del Ministerio del Interior. Septiembre 16, 1959. Artículo 14.
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84

Ibid. artículo 15.
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85

Ibid. artículos 75‑79.
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86

Circular N° 16 del Ministro de Relaciones Exteriores, don Antonio Huneeus, del 28 de Agosto de 1925. Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores. 1923‑1926, pp. 1215-1216. El cursivo marcado es nuestro.
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87

Reglamento de Pasaportes. Decreto N° 4.072 del 11 de Octubre de 1933, artículo 22. Idéntica disposición contenía el Reglamento contenido en el Decreto 315, del 25 de Enero de 1937. Ella no figura en la legislación actual.
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88

Nota del Director del Departamento Consular al Cónsul de Chile en Shanghai, N° 7.601. Diciembre 19, 1933. En Carmona Klemm, op. cit. p. 30, N° 33.
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89

Cruchaga Toconal, op. cit. p. 146.
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90

De Visscher, op. cit. pp. 187‑190.
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91

Ley N° 7.401, artículo 8.
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92

Código Penal, artículo 116.
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93

Reglamento de extranjería, artículos 73, 74 y 76. Los turistas y los residentes con visa oficial gozan de un régimen más flexible.
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94

Reglamento Constitucional Provisorio, 27 de Octubre, 1812. Cruchaga Ossa, op. cit. p. 15, N° 10. El cursivo marcado es nuestro.
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95

La Constitución del 25 de Mayo de 1833 contenía en su artículo 12 una disposición idéntica a la de la actual Constitución de 1925, asegurando el derecho de "salir del territorio". Nunca tuvo ella un alcance restrictivo.
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96

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Resolución 2.200 A (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. 16 de Diciembre, 1966. Artículo 12.
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97

Ley N° 13.353, 28 de Julio, 1959 y Reglamento de Extranjería, cit. Títulos IX y X. La Constitución prohíbe al traficante de esclavos habitar en Chile (Art. 10, N° 12).
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98

Invocando estas amplias causales, en 1965 fue expulsado del país un agricultor extranjero que no cumplía con las leyes del trabajo en beneficio de sus obreros.
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99

Véase Declaración del Ministerio del Interior, 28 de Noviembre 1960. Texto en Jonás Guerra Araya: "Derecho y práctica consulares". Tomo III. Santiago, 1969, pp. 9‑10.
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99A

Entre Septiembre de 1970, fecha en que la coalición socialista fue elegida al gobierno, y diciembre de 1971, 21.000 extranjeros provenientes de países socialistas, particularmente la URSS y Cuba, ingresaron a Chile. Estas cifras se han hecho públicas por medio de una investigación parlamentaria en Febrero de 1972. En promedio, 1.500 extranjeros socialistas han ingresado al país cada mes.
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100

Ley 12.927 sobre seguridad interior del Estado, 6 de Agosto, 1958. Artículos 3 y 5.
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101

Ley 6.026 (art. 17) sobre Seguridad Interior del Estado, del 12 de Febrero de 1937 y Ley 8.987 (art. 26) del 30 de Septiembre de 1948 sobre Defensa Permanente de la Democracia.
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102

Corte Suprema, sentencia del 2 de Octubre de 1953, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 16 de Septiembre del mismo año, sobre amparo del señor Antonio Ferrán Sabaté. Silva Bascuñán, op. cit. p. 325.
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103

Véase jurisprudencia citada en la nota 18, supra. En el mismo sentido: Corte Suprema, sentencia del 9 de Noviembre de 1954, sobre amparo del señor Salvador Medalla; en esta oportunidad se eliminó un considerando de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, que daba a la expresión "detención" un sentido restrictivo. Silva Bascuñán, op. cit. p. 327.
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104

Corte Suprema, sentencia del 9 de Noviembre de 1942, sobre amparo del señor Antonio Klaiber. Silva Bascuñán, op. cit. p. 326. Véase también Nota 17, supra.
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105

Nota del Ministerio del Interior a la Corte de Apelaciones de Santiago, sobre recurso de amparo de los señores Díaz Guerra y de los Ríos, de 7 de Enero de 1961. La Corte de Apelaciones rechazó el amparo por sentencia del 9 de Enero de 1961; la Corte Suprema confirmó el rechazo por sentencia del 13 de Enero del mismo año.
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106

Corte Suprema, sentencia del 1° de Julio de 1965, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 24 de Junio del mismo año, en amparo del señor Víctor Cattan. El amparo fue rechazado por otras causas.
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107

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 22 de Abril de 1965, por la cual se rechaza el amparo de la ciudadana cubana Silvia Urrutia de Undurraga.
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108

Corte Suprema. Sentencia citada en nota 106, supra. Silva Bascuñán, op. cit. p. 327.
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109

Corte Suprema. Sentencia citada en nota 106, supra. La Corte declaró "que la orden de expulsión liberada por el Supremo Gobierno . . . y los hechos en que se funda corresponden a las previsiones de la Ley". Los magistrados de minoría opinaron que los hechos no correspondían a la ley "creando causales que esta no contempla y resultando así que la detención previa a su expulsión es ilegal". En todo caso los hechos fueron expresa­mente calificados.
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110

Silva Bascuñán, op. cit. p. 331.
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111

Silva Bascuñán, op. cit. pp. 316 y 326. Andrade Geywitz, op. cit. p. 198.
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112

Reglamento Consular, cit. arts. 237 y 270. Guerra Araya, op. cit. p. 251. Idéntica disposición contenía el Reglamento Consular de 1860. Cruchaga Ossa, op. cit. p. 527. N° 1.149.
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113

Instrucciones generales al cuerpo diplomático, cit. artículo 500.
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114

En tal sentido se han suscrito diversos tratados. Entre otros con México (1831), Ecuador (1855) y Nueva Granada (1844). Cruchaga Ossa, op. cit. pp. 46‑47, N° 118; p. 376, N° 765; y p. 593, N° 1.268, respectivamente.
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115

Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, don Manuel Antonio Tocornal, al Cónsul de Chile en Caracas, 15 de Marzo, 1864. Cruchaga Ossa, op. cit. p. 5.594, N° 1.272.
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116

La legislación se refiere en diversas oportunidades a los extranjeros qua sirvan en las fuerzas armadas. Véase, por ejemplo, artículo 377 del Código de Justicia Militar.
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117

Entre otras disposiciones que se refieren al orden público interno, artículos 1.461, 1.467 y 1.682 del Código Civil.
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118

Compañía Inglesa de Vapores V. MacGregor. Corte de Apelaciones de Valparaíso, 2 Enero, 1908. Véase este y otros casos citados por Federico Duncker Biggsi "Derecho In­ternacional Privado". Santiago, 1956, p. 347, Nota 2.
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119

Fisco V. Compañía de Salitres de Antofagasta. Corte Suprema, 7 Septiembre, 1923. Este y otros casos en Duncker, op. cit. p. 348. Nota 2.
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l20

Código de Procedimiento Civil, art. 242. 1. Jurisprudencia en: Alfredo Etcheberry: "American‑Chilean Private International Law". Parker School of Foreign and Comparative Law. Oceana, 1960, p. 89, Nota 360.
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121

Duncker, op. cit. pp. 343‑347.
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122

Ibid. pp. 385‑391.
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123

Etcheberry, op. cit. pp. 84‑85.
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124

Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla V. Guzmán y otros. Corte Suprema, 10 Agosto, 1936. Duncker, op. cit. p. 342, Nota 1. Etcheberry, op. cit. p. 85, Nota 339.
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125

Etcheberry, op. cit. p. 85, Nota 339.
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126

Mensaje del Presidente de la República, Joaquín Prieto, y del Ministro de Relaciones Exteriores, Joaquín Tocornal, al Congreso Nacional. 21 Noviembre, 1833. Cruchaga Ossa, op. cit. p. 84, N° 194.
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127

Santiago Benadava: "Las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho Interno ante los tribunales chilenos". Revista de Derecho, jurisprudencia y Ciencias Sociales. Santiago. Tomo LIX, Enero a Abril, 1962. N.os 1 y 2, pp. 7‑9.
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128

Francisco Orrego Vicuña: "La incorporación del ordenamiento jurídico subregional al derecho interno. Análisis de la práctica chilena". Derecho de la Integración, N° 7. Octubre, 1970 INTAL, Buenos Aires, p. 53.
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129

Corte Suprema. Cit. por Benadava, op. cit. p. 27. Sólo en una oportunidad la Corte Suprema, aparentemente, habría desconocido esta primacía: Duncan Fox y Cía. V. Dirección General de Impuestos Internos. 1932. Ibid. p. 26.
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130

Casos y comentarios en Benadava, op. cit. pp. 22‑24.
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131

El Código Civil Argentino, por ejemplo, dispone expresamente que la legislación extranjera no es aplicable cuando se oponga "al derecho público". Artículo 14. Duncker, op. cit. p. 417.

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132

Código de Procedimiento Penal. Artículo 1.
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133

Corte Suprema, 1932. Benadava, op. cit. p. 5.
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134

Corte de Apelaciones de Santiago, 1949. Ibid. p. 5.
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135

Benadava, op. cit. p. 2.
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136

Ibid. p. 7. Casos en pp. 9.10.
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137

Ibid. p. 3.
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138

Lauritzen V. Fisco. Ibid. p. 5.
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139

Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, Joaquín Tocornal, al Encargado de Nego­cios de Chile en Francia. 4 de Julio, 1833. Cruchaga Ossa, op. cit. p. 37, N° 171.
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140

Casos en Benadava, op. cit. pp. 15‑16, 19.
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141

Duncker, op. cit. p. 342.
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142

Benadava, op. cit. pp. 11‑13.
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143

Corte Suprema, Resolución del 10 de Diciembre, 1969. International Legal Materials, Vol. X. N° 1. January 1971. pp. 1‑5.
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144

Nota del Ministro de Relaciones Exteriores, Conrado Ríos Gallardo, al Embajador de los Estados Unidos. 4 de Septiembre, 1928. Fuentes Herrera, op. cit. p. 51 N° 45.
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145

Código Orgánico de Tribunales, art. 53. 3 y art. 98. 5. En el mismo sentido se ha inclinado la práctica y legislación tradicional. Cruchaga Ossa, op. cit. p. 39, N° 100 y pp. 572‑573, N° 1.225.
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146

Convención y Código de Derecho Internacional Privado, suscrito en La Habana el 20 de Febrero de 1928 en la Sexta Conferencia Panamericana.
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147

Código de Procedimiento Civil. Articulo 160.
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148

Comunicación del Ministro de Relaciones Exteriores, Miguel Cruchaga Tocornal, al Presidente de la Comisión de Cambios Internacionales, N° 7.532. 5 de Noviembre, 1935. Carmona Klemm, op. cit. pp. 64‑65, N° 68. Las sanciones entraron en vigencia el 18 de Noviembre de 1935.
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149

Ibid. p. 65.
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150

Texto publicado por el Diario Oficial. 30 de Abril, 1966.
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151

Acuerdo del Banco Central de 7 de Febrero de 1967, en cumplimiento de la Resolu­ción 234 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, del 10 de Diciembre de 1966.
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152

Para el sistema de ALALC y Acuerdo Subregional, particularmente en lo que respecta a las decisiones de los órganos y los problemas suscitados, véase Francisco Orrego Vicuña: "El derecho internacional contemporáneo en la integración económica de América Latina. Problemas y perspectivas", Academie de Droit International. Recueil des Cours. Cologu 1971, y Francisco Orrego Vicuña, loc. cit. Nota 128, supra.
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153

Estos ya se observaron en relación a la manera de poner en vigor la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo Subregional, sobre tratamiento de capitales extranjeros, que fue objetada por la Contraloría General de la República.
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154

Ante los tribunales colombianos se han presentado ya más de cinco recursos de inconstitucionalidad en relación a las decisiones de Acuerdo Subregional y al Acuerdo mismo.
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155

Cruchaga Ossa, op. cit. passim.
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156

Código Orgánico de Tribunales. Articulo 362.
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157

Anteriormente se mencionó la intervención del Fiscal de la Corte Suprema en los casos de amparo Diplomático. En el caso citado de la Gulf Oil (N° 6.1 supra), el Fiscal también emitió su pronunciamiento sobre la solicitud presentada por el Ministerio de Re­laciones Exteriores.
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158

Código de Procedimiento Civil, Articulo 159.1.
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159

Código de Procedimiento Civil, Articulo 349.
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160

Comunicación del Ministro de Relaciones Exteriores, Gabriel Valdés, al Presidente de la Corte Suprema, 4 de Diciembre, 1969. International Legal Materials cit. Nota 145, supra.
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161

Corte Suprema. Resolución del 10 de Diciembre, 1969. International Legal Materials, cit. Nota 143, supra. p. 5.
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162

Textos en Fernando López Rubio y Germán Carrasco Domínguez: "Recopilación de tratados, convenciones y acuerdos internacionales bilaterales celebrados por la República de Chile. 1810 ‑ 1860". Ministerio de Relaciones Exteriores, Santiago, 1960.
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163

Tratado entre Chile y los Estados Unidos, 16 de Mayo, 1832. Artículos 23 y 24. López Rubio y Carrasco Domínguez, op. cit. passim.
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164

Tratado con Gran Bretaña, 4 Octubre, 1854. Art. 11, Ibid. passim.
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165

Tratado con Cerdeña, 28 Junio, 1856. Art. 26. Idéntica disposición contemplo, entre otros, el tratado con Inglaterra de 1854 (art. 17) y con Alemania, 1° Febrero, 1862 (art. 18).
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166

Tratado con Gran Bretaña, cit. art. 17.
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167

Sobre esta práctica: Francisco Orrego Vicuña: "Estudio sobre la cláusula Bello y la crisis de la solidaridad latinoamericana en el siglo XIX". En Francisco Orrego Vicuña (ed.): "América Latina y la cláusula de la nación más favorecida". Dotación Carnegie para la Paz Internacional. Santiago, 1972.
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168

Véanse las numerosas declaraciones de la Cancillería en este sentido. En Cruchaga Ossa, op. cit. N.os 104, 107, 108, 123, 212, 418 y 1.219.
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169

Tribunales arbítrales fueron constituidos especialmente para conocer las reclamaciones por daños sufridos en la Guerra del Pacifico de 1879 y en la guerra civil de 1891.
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170

"El régimen de las inversiones privadas en el Mercado Común Centroamericano y en la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio. Antecedentes para un estudio sobre "trato común". Secretaria General de la OEA, 1964. pp. 476 et seq.
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171

Decisión N° 24, de Diciembre de 1970, de la Comisión del Acuerdo.
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172

Convenios de esta naturaleza fueron firmados en Septiembre de 1971 con Argentina, en beneficio de los trabajadores chilenos que laboran en este último país.
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173

Véase nota 14, supra.
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174

Guerra Araya, op. cit. pp. 5 et seq.
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175

Francisco Orrego Vicuña; "El Comercio de Estado ¿Alternativa de la cláusula de la nación más favorecida en la estructuración jurídica del comercio internacional?". Dotación Carnegie para la Paz Internacional. Grupo de estudio interamericano. 1972.
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