Justificación e inculpabilidad

Sr. Decano, Srs. Profesores.

Habéis tenido la benevolencia de designarme Miembro Académico de la Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, título que recibo con la emoción propia de los que retornan a la casa Paterna, después de haber cruzado, por todos los senderos, que le fijó el destino.

Gracias por el honor que me dispensáis al abrirme las puertas de esta Casa de Estudios, que respeto y admiro.

Desde hace más de un silo la Facultad ha difundido, con infatigable afán, el conocimiento del Derecho, hasta lograr plasmarlo como culto en el alma de nuestras generaciones y de nuestras instituciones democráticas.

La Magistratura chilena está precisamente formada por hombres que han salido de estas aulas, donde adquirieron la fe en el derecho y en la justicia, únicos valores que hacen posible la convivencia humana.

Muy honrado pues, he de sentirme, otra vez, cerca de vosotros, a quienes tan sólo podría observar la excesiva bondad con que habéis valorado mis devociones científicas.

No puedo prescindir, en este momento, de recordar las palabras de un gran penalista uruguayo: Yrureta Coyena, cuando en análogas circunstancias, dijo: 'Con los honores ocurre lo que con las riquezas. Algunos las obtienen antes de merecerlas y otros las merecen después de obtenerlas'.

Y si esto es así, quiere decir que yo voy a seguir viviendo atormentado, con la muy remota esperanza de poder justificar, algún día, como derecho, lo que hoy sólo podré ostentar como una gracia.

* * *

Os reitero, pues, las expresiones de mis agradecimientos más cordiales, por esta distinción que me enaltece, y en especial al profesor don Miguel Schweitzer, a quién distingo por su talento claro, por sus inquietudes espirituales, por el apostolado de su Cátedra y desde hoy en adelante, también por su inmensa bondad.

He elegido como punto central del trabajo de incorporación, un tema poco explorado entre nosotros:

'Los problemas jurídicos de las causas supralegales, en materia penal'.

Y dividiré la materia en tres partes:

Primera, sobre ideas generales destinadas a concretar el tema y sobre todo a demostrar cómo, mediante la interpretación de la Ley, se pueden obviar estos arduos problemas de la llamada supralegalidad.

En la segunda parte, nos referiremos a la justificación supralegal, y en la tercera, lo concerniente a la inculpabilidad supralegal, especialmente a la moderna teoría de la no exigibilidad de otra conducta.

Primera parte

Generalidades.

1. Concreción del tema.

Hemos sostenido que el derecho penal constituye una disciplina hermética, en el sentido de que jamás pueden penetrar en su esfera sino hechos, previamente tipificados por el legislador. No admite vacíos, ni concibe lagunas susceptibles de ser salvadas por la analogía, como puede ocurrir en el derecho privado.

En efecto, y como es tan sabido el derecho penal queda, férreamente, enmarcado dentro del famoso apotegma: 'nullum crimen, nulla poena sine lege'1.

De modo que, configurado el tipo y reunidos los demás requisitos que constituyen el delito, la ley penal es ineludible y debe ser aplicada.

Y de aquí resulta, entonces, que hablar en abstracto de causas 'supralegales', es decir, de causas situadas sobre o fuera de la ley, en materia penal, parece que se quisiera colocar, en duro trance, una vez más la majestad del apotegma, tan maltratado por el derecho penal totalitario.

Felizmente no es así y para concretar el tema, debemos decir que esta nueva concepción jurídica la han centrado, los tratadistas, sólo frente a la justificación y a la inculpabilidad, fases negativas de la antijuricidad y de la culpabilidad, respectivamente.

Dejamos, pues, bien en claro, que estas causas supralegales se vinculan sólo a la justificación y a la inculpabilidad y si bien aceptamos, por ahora, denominarlas 'supralegales' es sólo porque no están literalmente expresadas en la ley.

Y surge el problema. ¿Puede el juez penal recurrir a estas causas que no están catalogadas, de un modo expreso, en el Código, sea para justificar el hecho, sea para exculpar una conducta?

Naturalmente, que el problema se facilita para quienes aceptan la analogía 'in bonam partem', que así se llama la que opera entre los preceptos de la parte general del Código Penal, donde se instalan las causas de justificación y lo concerniente a la inculpabilidad; pues fácil les será, acudir a algún precepto análogo para aplicarlo.

Sin embargo, la cuestión subsiste para los que repudiamos el distingo doctrinario entre analogía 'in bonam partem' y analogía 'in malam partem'; pues, en nuestra opinión, tan ley penal es la contenida en la parte especial del Código y que perjudica al reo, frente a la pena (malam partem) como la que aparece en la parte general y que los favorece, por concurrir determinadas causas (bonam partem).

También subsiste el problema para aquellas legislaciones que carecen de normas interpretativas expresas, puesto que el juez no tiene a su alcance una vía legal que lo ayude a solucionar la supralegalidad, como lo veremos oportunamente.

2. La razón de ser de la supralegalidad.

Es indudable que el legislador no ha podido prever todos los casos que la vida presenta. Dijo Josserand: 'El texto más nítido no habría podido prever todas las dificultades que se presentan en la práctica. La vida es más ingeniosa que el legislador y que el mejor de los juristas'2.

Y está en lo cierto, porque el derecho, como la vida social de donde emana, se renueva y se transforma sin cesar.

Francisco Schelgelberger ya nos había hablado, con elegante elocuencia, 'de la juventud eterna del Derecho'3 para significarnos su inmortalidad, mediante sus fuerzas renovadoras y aún por encima de los peligros de la codificación. Por que en verdad, cuando la ley se parapeta en un Código, tiende a hacerse inmutable y a envejecer la justicia; pero es deber ineludible de los jueces evitar que este enjecimiento se produzca.

Yo no entiendo esta 'juventud eterna del Derecho' a que aludía el profesor alemán, sin el esfuerzo de los jueces para poner a tono la ley con las nuevas exigencias de la vida, que los legisladores no pudieron prever o si lo previeron lo expresaron obscura o deficientemente.

Establecido, pues, que la regla de derecho está muy lejos de constituir un principio definitivo e inmutable, es obvio que se trate de buscar soluciones fuera de la ley escrita lo cual ha originado las causas supralegales que obedecen a la necesidad de conciliar la justicia con las normas legales, que son pedazos de la vida humana.

3. Supralegalidad e interpretación teleológica. Exposición y crítica de un caso práctico.

Los conflictos que se produzcan entre la justicia y la norma, deben pues, ser zanjados por el juez, cuya misión es aplicar la ley; pero no crearla, como lo sostienen los secuaces de la escuela del derecho libre.

El juez no crea la ley porque esta facultad es de la exclusiva incumbencia del legislador; pero crea la interpretación que contribuye a la vida de la ley.

Interpretar la ley significa realizar el derecho en sus funciones.

La misión de todo órgano, en general, obedece a un fin y éste se revela por su función.

En el organismo jurídico ocurre lo mismo, como bien lo observaba Ihering. La razón de todo derecho es cumplir un fin, esto es, realizarse. Lo que no es realizable nunca será derecho4.

De aquí que sea la voluntad de la ley el único criterio rector que debe presidir la tarea interpretativa; pues todos los demás elementos: el gramatical, el histórico, el sistemático, son sólo medios para buscar la voluntad de la ley y que, en una palabra, constituye lo que denominamos interpretación teleológica, en cuanto busca el fin (telos) para el cual fue creada la ley, o sea, su razón de ser la ratio legis. Esta interpretación puede ser restrictiva o extensiva según se deduzca de la voluntad de la ley.

Pero ya que tocamos este punto, es conveniente insistir y precisar con la mayor claridad posible, el concepto 'voluntad de ley', concepto que jamás puede estar ausente de la mente del intérprete y que lo orienta como la brújula, al piloto que cruza las rutas del mar y del espacio.

Desde luego es preciso tener presente que ya no es dable confundir la voluntad de la ley con la voluntad del legislador.

La primera, forma parte del contenido de la ley; la segunda no.

Bien dijo Radbruch, con aguda precisión: 'La voluntad del legislador no es medio de interpretación, sino el resultado y fin de la interpretación, expresión de la necesidad a priori de una interpretación sistemática y sin contradicciones de la totalidad del orden jurídico'.

Por eso es posible afirmar, como voluntad del legislador lo que nunca existió, concretamente, en la voluntad del autor de la ley.

'El intérprete puede entender mejor la ley de lo que la entendieron sus creadores y la ley puede ser mucho más inteligente que su autor, es más: tiene que ser más inteligente que su autor'.

'Los pensamientos del autor de la ley tienen necesariamente, algunas lagunas; no pueden evitarse obscuridades y contradicciones, mientras que el intérprete tiene que inferir de la ley para cada caso concreto una decisión clara y sin contradicciones'5.

'Legislador, dice en seguida, repitiendo una idea de Hobbes no es aquél por cuya autoridad se hizo la ley, sino aquél por cuya autoridad la ley continúa siendo'.

Es por esto que muchas veces el intérprete tiene que extender la significación del precepto más allá del texto escrito, y dicho en otros términos, acudir a la llamada interpretación extensiva, que la doctrina moderna acepta, si bien con las cautelas del caso, para no caer en la analogía que repudiamos rotundamente, la cual no es posible confundirla, por otra parte, con la interpretación extensiva. En efecto la analogía supone la ausencia de la norma, para poner en su lugar otra análoga; en cambio, en la interpretación extensiva, no se trata de llenar el vacío de la ley, sino que, sobre una norma existente, extender su significado.

Filippo Grispigni, y con él la doctrina de numerosos autores italianos, con admirable precisión nos dice:

'En la interpretación extensiva se amplía el significado natural de la palabra, para hacerla coincidir con aquello que se quería decir; pero que no se dice en forma adecuada: 'Minus dixit quam voluit'.

Obsérvese bien: no se trata aquí de traspasar la voluntad de la ley, sino de reintegrar la verdadera mente y voluntad6.

Sentamos, pues como prolegómeno de este capítulo, que la interpretación extensiva de las leyes penales está hoy plenamente admitida, lo cual ni debe sorprendernos en presencia del artículo 23 de nuestro Código Civil que dice: 'Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que debe darse a toda ley se determinará por su genuino sentido...'.

Veamos, ahora, un caso práctico a que alude Radbruch en sus Fundamentos de la Filosofía del Derecho (Grundzüge der Rechtsphilosophie) y que comenta brillantemente el jurista español Luis Recasens Siches (Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho P. 156 Fondo de Cultura Económica, México, Buenos Aires 1956).

El caso es vulgar, si se quiere, pero nos habla con más fuerza de convicción que el mejor de los tratados de hermenéutica para demostrarnos que se puede caer en tremendos dislates si insistimos en aplicar literalmente el precepto escrito por encima de la voluntad y razón de la ley.

Helo aquí: en una estación ferroviaria de Polonia, se encontraba colocado un letrero en que se transcribiera el texto de un precepto legal que decía: 'Se prohíbe el paso al andén, con perros'.

Ocurrió que una persona trató de penetrar, al andén, con un oso. El guarda le prohibió el acceso. El pasajero protestó, pues el aviso se refería sólo a los perros y no a otra clase de animales.

Surgió, entonces, el conflicto jurídico de orden interpretativo. Dos teorías se hicieron valer: la que se fundaba en la ley escrita, que Hablaba claramente sólo de perros, y por ende, no era dable confundirlo con el concepto oso; y la otra, que se fundaba en la razón y fin dc la ley, que en la especie, no fueron otros que velar por la seguridad y comodidad de los pasajeros, expuestos a cualquier peligro.

En algunos países de Europa es costumbre inveterada caminar con perros, y sin duda el legislador inspirado en esta costumbre no se puso en el caso de que pasajeros más o menos extravagantes, pudieran hacerse acompañar de osos o de otros animales, que presenten los mismos peligros.

Pues bien, en el caso propuesto, si el juez interpreta el precepto, con sujeción estricta al tenor literal, viola la voluntad de la ley que fue, como ya se ha dicho, velar por la seguridad de los viajeros, y desconoce el fin jurídico de la norma encaminada a un objeto preciso.

Y entonces, fuerza es concluir que el intérprete debe extender el concepto 'perros' hacia otros animales que ofrezcan los mismos peligros eventuales.

Es cierto que sobre el Código lo aguarda un precepto claro, rígido e inmóvil; pero asimismo es verdad que sobre el andén de la estación, también lo aguardan bienes jurídicos que esperan y exigen la protección del derecho.

Por lo demás, y si transplantamos el caso a nuestro derecho, la solución del problema es fácil, para hacer primar, por sobre el texto escrito, la razón de la ley.

En efecto, el artículo 19 de nuestro Código Civil, norma interpretativa que, como todas las contenidas en el párrafo IV del Título Preliminar de dicho Código, son aplicables, en general, a todas las leyes de la República, autoriza, en estos casos, para prescindir del texto escrito, cuando el sentido de la ley no es claro. Por eso, el inciso 29 de la disposición citada, preceptúa:

'Pero bien se puede para interpretar una expresión obscura de la ley recurrir a su intención o espíritu claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento'.

Se podría objetar que en el caso en estudio, el texto no es obscuro; sin embargo pensamos que con mayor razón que en la obscuridad, debe operar el citado artículo 19, cuando el precepto que se interpreta fue deficientemente concebido, en términos de contradecir sus propios fines, al privar de protección, cuando animales más peligrosos que los perros pueden colocar en zozobra a los pasajeros.

En consecuencia prima, en este caso, sobre el texto expreso, la razón de ser de la ley y extenderse su significado hasta donde lo permita 'su genuino sentido', como dice el artículo 23 del Código Civil.

Suena ya como algo caduco ese respeto, casi divino, que tradicionalmente se tenía por el culto de la palabra escrita que caracterizó el derecho primitivo, por su falta de madurez espiritual.

El epígrafe que Ihering puso a la cabeza del derecho: 'In principio erat verbum' refleja sólo una verdad histórica, que hoy ha sido superada, muchas veces, por la técnica moderna de la interpretación.

El esfuerzo que en este caso acabamos de hacer, para solucionar el conflicto propuesto, no importa salvar lagunas del derecho, ni acudir a la analogía ni crear supralegalismos, sino que traduce, sencillamente, para el juez, un acto simple y cotidiano, sin trascendencia alguna extrajurídica: interpretar la ley con las propias armas que la ley ha puesto a su disposición.

En suma, la interpretación extensiva, en este caso, proporciona al intérprete una herramienta precisa de incalculable valor en la búsqueda de la voluntad de la ley. «Manejado este medio interpretativo con tino y prudencia, nos ayudará muchas veces a armonizar la justicia con la ley y nos impedirá, también, exhibir un derecho injusto, paradoja inaceptable que aún se arrastra penosamente en las páginas de algunos filósofos como Stammler y Kelsen.

Por otra parte, mientras mejor comprendan los jueces la técnica de la interpretación y que el derecho más que un concepto legalista, es un concepto finalista, mientras comprenden su misión interpretativa en su auténtico y moderno sentido, más se alejarán de la tentación de recurrir a divagaciones de tipo sentimental y humano, en el duro ejercicio de armonizar la justicia con la ley, como le ocurriera al juez Magnaud, exhibido en la historia de la magistratura francesa como paradigma del 'buen juez'; pero que, si bien se observa, el célebre magistrado del Chateaux Tierry, aun cuando empapó su fallo de un hondo y conmovedor sentido humano, lo que es muy loable, en el hecho fue un mal juez, porque violó la ley con infatigable contumacia, y esto es censurable.

Abandonemos, ahora, este orden de ideas generales, para referirnos concretamente, a la justificación y en seguida a la inculpabilidad, que es donde la ley, por hablar poco, ha situado a los juristas en las horcas caudinas de la supralegalidad.

Segunda parte

La Justificación Supralegal

4. Concepto de la justificación:

Ausencia de antijuricidad. La antijuricidad y su evolución doctrinaria.

No podemos concebir la justificación sin la antijuricidad. Se dice que la ley justifica un hecho cuando lo despoja de la antijuricidad. Sin que ella exista, no hay delito. Por consiguiente, es previo determinar el concepto 'antijuricidad', para deducir el de la justificación. La antijuricidad ha sido elaborada desde antiguo y asume hoy interesantes aspectos técnicos, de gran valor para el jurista. Nos ocuparemos, en primer lugar, y muy someramente, de su evolución doctrinaria.

Entre los elementos que integran el delito se destaca la antijuricidad como un concepto objetivo y material. Se dice que una conducta es antijurídica cuando se encuentra en contradicción con un precepto legal; pero ya veremos las alternativas que ha experimentado esta apreciación.

Por ahora, sólo mantenemos a firme, que se trata de un concepto valorativo del acto externo y no del acto interno, porque esta valorización psicológica se enraíza con otra de los requisitos del delito, a que aludiremos oportunamente y que se llama culpabilidad.

Mantenemos, también, la denominación 'antijuricidad', neologismo más adecuado que la voz 'ilicitud', tan en boga por algunos penalistas y que no nos satisface por su amplitud e imprecisión.

La ilicitud, como dice Jiménez de Asúa, tiene un significado más amplio porque lo ilícito, comprende, además, lo opuesto a la moral7 y bien sabemos que la moral se desenvuelve en una esfera moral más amplia que el derecho . . .

a) Concepto tradicional: violación de la ley. Francisco Carrara.

El concepto tradicional aparece en Carrara cuando nos dice, siguiendo a Carmignani, que la idea general del delito es la de una violación (o abandono) de la ley del Estado.

Un acto se convierte en delito sólo cuando choca con la ley8.

Pero esta definición nada concreto nos enseña para saber en qué casos debe justificarse esta violación de la ley. Es por eso que los escritores y los legisladores trataron de aclarar y precisar el concepto. Y agregaron que era antijurídico 'todo hecho contemplado en las leyes siempre que no concurra una causa que justifique el acto'.

Y comenzaron a surgir, entonces, las enumeraciones casuísticas en que se señalaron a los casos en que la antijuricidad debía quedar excluida. Aparecen enunciadas: la legítima defensa, el estado de necesidad, etc.

Pero este sistema como todo catálogo de casos, tiene el defecto de su estrechez para contener los casos tan insospechados que la vida nos ofrece.

b) La norma y la ley (Normtwidrigkeit). Karl Binding.

En 1872, Carlos Binding, uno de los penalistas alemanes de mayor relieve, comenzó a publicar su gran obra: 'Las normas y su trasgresión' (Die Normen und itere Uebertretung) y nos sorprende con una declaración que desconcierta, porque cuando todos creíamos que lo que violaba el delincuente, al cometer un delito, era la ley, Binding dice por el contrario que el que comete un hecho punible, confirma la ley, no la contradice.

Así por ejemplo, frente al precepto que dispone que el que mate a otro tendrá tal pena, lo que en realidad el delincuente trasgrede es la norma que está por encima de la descripción de la ley y esto que flota a su alrededor, es la norma prohibitiva en los delitos de acción: no matar, o no robar; o bien es un mandato en los delitos de omisión como por ejemplo, en la denegación de auxilio: 'Auxiliarás', etc.

'La norma crea lo antijurídico, la ley crea el delito'. (T. I. P. 133).

La norma valora, la ley describe. Por eso dijo: 'La ley sin pena es campana sin badajo (Gezet ohne Strafe ist Glocke ohne Kloppel).

En suma: lo antijurídico no es ya lo contrario a la ley, sino lo contrario a la norma9.

El concepto da norma ya estaba latente. Ernesto Beling nos dice:

'Ante la ley penal y sobre ella está la norma'10.

Una pregunta surge de inmediato: ¿Qué es la norma?

Apenas lanzada la cuestión dos corrientes de penalistas buscan el concepto.

c) Derecho escrito. Adolf Merkel.

Unos insisten en encontrar el principio de la norma en el derecho escrito; es decir, que, para que exista antijuricidad debe la ley decir que justifica el acto. Ya vimos los inconvenientes de las enunciaciones casuísticas.

Adolfo Merkel, dentro de este grupo y contrariando a Binding sostiene que: 'Cuando las leyes penales amenazan con penas las acciones, por ellas descritas, declaran implícitamente que las mismas quedan prohibidas y que son, por lo tanto, antijurídicas'11.

Y más adelante agrega:

'Siempre que una acción esté mandada por virtud de preceptos jurídicos vigentes o siempre que se halla considerada como ilícita por las leyes, resulta, desde luego, imposible estimarla, al mismo tiempo, como antijurídica y punible en atención a la ley penal'12.

d) Norma y sociedad (Cesellschaftwidrigkeit). Franz von Liszt.

Un estimable aporte, en la búsqueda del concepto de la norma, nos presenta el que fuera profesor de derecho penal, en la Universidad de Berlín: Franz von Liszt.

Por primera vez aparece una fórmula para distinguir la antijuricidad material de la formal. Dice que la reprobación jurídica que recae sobre un acto es doble:

1° El acto es formalmente contrario al derecho, en tanto que es transgresión de una norma establecida por el Estado, de un mandato de una prohibición del orden jurídico.

2º El acto es materialmente ilegal en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial)13.

O sea, afirma que la antijuricidad material que sería la norma, no es otra cosa que lo contrario a la sociedad, y la antijuricidad formal significa lo que la ley ha establecido en concreto.

La doctrina de Liszt tiene en nuestra opinión defectos y ventajas.

Veamos los defectos. En primer lugar, lo que podría llamarse, según Líszt, antijuricidad formal se presta a confusiones puesto que parece referirse al tipo.

En cuanto a la antijuricidad material el concepto resulta demasiado amplio y vago puesto que lo antisocial puede carecer de trascendencia para el derecho.

Por lo demás, el distingo entre antijuricidad material y formal es superfluo y a ningún objeto práctico conduce.

Con todo, y en cuanto relaciona la norma con la sociedad, importa un avance de importancia en la trayectoria científica que ha seguido la antijuricidad.

El pensamiento de Liszt supera al de Binding cuando dice qué 'la lesión o riesgo de un bien jurídico sólo será materialmente contrario al derecho, cuando está en contradicción con los fines del orden jurídico que regula la vida en común14; sin embargo, no podemos dejar de notar una cierta falta de precisión, puesto que no explica cuáles son esos fines de la vida humana que la conducta antijurídica compromete15.

e) Norma y cultura. (Kulturwidrigkeit). Max Ernst Mayer.

El punto culminante, en la evolución doctrinaria de la antijuricidad, aparece en Max E. Mayer, uno de los penalistas alemanes, de la más alta prosapia jurídica y filosófica.

Para Mayer lo antijurídico es lo contrario a las normas de cultura admitidas por el Estado.

Su teoría apareció por primera vez en 1903, en su célebre monografía: 'Normas de Derecho y Normas de Cultura' (Rechtsnormen und Kulturnormen)16, trabajo que después amplió en su famoso tratado17.

Fundado en Ihering (Der Zweck im Recht - 4ª Ed. Vol. 1, P. 258 y sigts.) comenzó por aceptar que los únicos destinatarios de la ley penal son los órganos del Estado y no el pueblo. Y como el pueblo no conoce las leyes, no encuentra aceptable que se dirijan a los súbditos. De aquí el problema de enjuiciar a individuos conforme a leyes que no conocen.

Por eso dice Mayer que los ciudadanos están señalados por otra índole de normas: la norma de cultura admitida por el Estado.

La cultura nos dice, en su Filosofía del Derecho, es el cultivo de un interés común y de la situación resultante, situación que está matizada con un acento de valor y agrega: 'con esto se salvaguardia la etimología; pues 'cultura' significa en latín 'cultivo, perfección'.

'Cultura y sociedad aparecen íntimamente vinculadas. La cultura nace de la evolución del factor de integración social, del desenvolvimiento de la vida social, y es tanto más acusada cuanto más concreto es el interés común'.

'La sociedad es a la cultura lo que el Creador a su obra, y si es cierto que la cultura contribuye a formar la comunidad, tanto más exacta resulta la analogía, pues cada obra engendra una corriente vital que refluye sobre el Creador'.

'La cultura es, pues, una situación que ha de ser considerada bajo el signo de un perfeccionamiento; su concepto exige que se le mire como una evolución constante en el sentido de valores cada vez más elevadas'18.

Y en su Tratado nos dice:

'El ordenamiento jurídico reconoce implícitamente, como justo lo que se reputa como tal según las buenas costumbres, exigiendo de los tribunales la aplicación de las normas de cultura en cuanto han sido reconocidas por el Estado'.

Por lo que atañe al ejercicio de intereses legítimos, resulta decisivo que esos intereses y la manera como se le trata de hacer valer, estén reconocidos por una norma de cultura que a su vez haya sido reconocida por el Estado (Tratado P. 51 y siguientes).

En suma, Max E. Mayer llega a la conclusión de que el orden jurídico es orden de cultura, y, por lo tanto, es antijurídico lo que está en pugna con ese orden de cultura.

Por eso y para acentuar más su tesis, sostiene y repite: 'Que para fundamentar el orden jurídico y no para suplantarlo, es preciso retrotraer la teoría hasta aquel complejo de normas prejurídicas de las que se obtiene el derecho'.

Y agrega: 'para poder interpretar las líneas, para poder leer entre líneas, para preservarnos de la confusión y, por último, para prestar a las resoluciones de la práctica una medida objetiva fija, se tiene que saber lo que es una conducta antijurídica'. (Der Allgemeine Teil Pág. 51).

Ante tan sugestiva concepción de la norma, ha caído, naturalmente, la crítica.

Se la ha tildado de ser extraña al derecho. Se la moteja de vaguedad y de artificialidad. Se imputa a Mayer el no haber analizado la vía, por la cual las normas de cultura penetran en la esfera del ordenamiento jurídico, críticas que resumen, entre otros, Heinitz y Jiménez de Asúa19.

Las críticas no son fundadas. La doctrina de Mayer no puede ser vaga ni artificial, desde que el concepto norma de cultura aparece centrado en el reconocimiento previo que de ella debe hacer el Estado.

El Estado no crea la cultura, como bien dice Mayer, sino que reconoce la existente y, al dictar las leyes, acepta normas de cultura y rechaza las que sean contrarias al orden jurídico.

No puede motejársela, tampoco, de ser extrajurídica como piensa Mezger que sólo reconoce como norma valedera la norma jurídica porque en el hecho, 'norma de cultura' y 'norma jurídica' se integran en una unidad perfecta y armónica; pues el derecho es formado, en última instancia por un substratum de cultura, y el juez para integrar la ley debe remontarse a ese complejo de norma que, aunque no se vean en el texto expreso, no por eso puede negarse su existencia.

Con profundo conocimiento de la realidad, hace al respecto Jiménez de Asúa, una atinadísima comparación:

'... en el árbol dice las raíces no se ven y sólo contemplamos el tronco, las ramas y las hojas; pero, aquéllas hundidas en la tierra, forman parte de la especie arbórea y la nutren de la substancia terrestre'.

'Así, la ley, no es todo el derecho; no es el derecho a secas, sino que las normas lo constituyen, también'20.

La doctrina de Mayer encarna el pensamiento moderno en esta materia.

Gracias a ella, podemos tener un concepto claro y preciso de la antijuricidad.

En el progreso de las ciencias jurídicas, marca un punto culminante y se enriquece la técnica con un aporte de inmenso valor.

Reconozcamos, de una vez por todas, que la base axiológica de la ley es oriunda de un estado de cultura que la norma gobierna y dirige.

5. Consecuencias de este moderno concepto de la antijuricidad.

a) Influencia en la justificación. La aceptación de la doctrina de ¡fax Mayer nos conduce, desde luego, a obtener una significación precisa y clara de la justificación y así podremos decir que esta causa existe, cuando el acto realizado no contradice la norma de cultura admitida por el Estado.

b) Influencia en la debida ubicación de otras causales. La nueva doctrina, influye, también, en el debido encuadramiento de otras causales, con grandes ventajas para la técnica.

Así, en la obediencia debida, el hecho delictuoso que ejecutó el subordinado es manifiestamente contrario a la norma, puesto que la ley sanciona al que dio la orden. El ejecutor material, que obedeció, no podrá ser favorecido, entonces, por una causa de justificación como se suele creer todavía, sino de inculpabilidad. El que cumplió la orden cree que realizó un acto lícito; pero para la sociedad, que lo presencia, es ilícito.

c) Justificación supralegal. Amplitud del área de la justificación. La consecuencia más fecunda para el derecho es que rompe el marco casuístico de las enumeraciones y se acrecienta el área de las causas de justificación.

Estas no serán ya aquéllas enumeradas en la ley sino que quedarán comprendidos todos aquellos casos en que no se vulneró la norma de cultura y en que el hecho se legitima intrínsecamente, entre otros, por ejemplo, la vivisección, las lesiones en los deportes, que se amoldan a la norma de cultura del Estado, que acepta y persigue como fines el cultivo de las ciencias o la salud y el desarrollo del individuo en sus respectivos casos.

Como la ley, expresamente, no ha dicho que justifica estos actos, nos encontramos frente a frente con cansas supralegales, corno dice la moderna doctrina, y que para nosotros representan sólo raseros problemas de interpretación.

El caso de Victoria Fernández. Vamos a referirnos brevemente a un episodio dramático y doloroso que nos narra Jiménez de Asúa en una de sus obras21 y en que aparece tina mujer condenada por un hecho ausente de antijuricidad, esto es, por un hecho que no podía constituir delito por faltar uno de los requisitos que lo integran.

En el caso de Victoria Fernández, tina modesta peinadora madrileña que, obedeciendo a impulsos nobles de maternidad, inscribió en el registro público como suyo un hijo recogido del orfelinato. Fue condenada corno autora del delito de falsificación de instrumento público a seis años y un día de presidio mayor y quinientas pesetas de multa y los testigos del acto falso a seis meses y un día de prisión y multa de 125 pesetas.

Voy a transcribir el comentario que de este fallo nos hace el profesor español, donde usa atinadamente el nuevo concepto de la antijuricidad.

Nos dice: 'en el fallo se destaca: el benéfico designio diciendo que la comadrona entregó la niña a Victoria Fernández, porque aparte de complacer sus deseos, favorecía a la recién nacida, quien abandonada por su madre a la Inclusa, sabía que no iba a ser cuidada y atendida en ella, con el cariño e interés que lo liaría Victoria Fernández, dado, por una parte el afán de tener y criar una niña, y, por otra, el elevado porcentaje de la cifra de defunciones entre los acogidos en la Inclusa.

Queda también, en claro, el móvil altruista de la peinadora al inscribir a la criatura como hija suya, puesto que reconoce que 'impulsada por la exaltada pasión que sentía de tener una niña recién nacida para criarla y atenderla corno hija propia, y que ésta a su vez, pudiera creerla y llamarla su madre, correspondiendo a sus caricias y heredando en su día los bienes que tuviera, cual si la hubiera dado a luz'.

Además de prodigarle desde el primer momento los más exquisitos cuidados de que una madre puede hacer objeto a su hija, quiso darle su propio apellido, para que el día de mañana no tuviera que avergonzarse de no tener ninguno.

' ... Las víctimas de este drama no eran en verdad, la peinadora y los testigos del acto, que se consideraban, en lo íntimo honrados y nobles, sino los jueces que integraban la sala y que no sabían cómo conciliar el terrible drama de absolver contra la ley, o condenar a una mujer heroica. Los magistrados no tuvieron posibilidad de superar los preceptos literales del código y fallaron contra Victoria Fernández.

Hubo clamor público.

La mujer y los testigos fueron indultados con motivo del Santo del Rey, teniendo presente: 'las especiales circunstancias que concurrieron en el presente caso por los móviles e intención de los penados en la comisión del delito y la falta de malicia que revela'.

Todo esto nos demuestra que en, realidad la ley penal sola no es todo el derecho; ésta es también la norma en que la ley se apoya.

Si los sentenciadores hubieran comprendido que por encima de la ley está la norma que ha creado lo antijurídico, hubieran llegado a concluir que el acto de la Fernández no era antijurídico v, por lo tanto, no era delito'22.

Y no puede ser antijurídico porqué el hecho realizado no viola la norma de cultura. La filantropía es admitida por el Estado.

Con todo, no podemos negar que el caso de Victoria Fernández es también de difícil solución ante la ley penal chilena.

Si fuéramos a razonar con el criterio simplista de los jueces del fondo, que sancionaron a la procesada, la condena sería inevitable; se ha cometido voluntariamente un delito penado por la ley sin que concurra ninguna de las causas eximentes taxativamente enumeradas en el artículo 10 de nuestro Código Penal.

La solución parece impecable. Sin embargo, si pensamos que el juez que aplica la ley penal, que juzga la conducta humana no es un ente, esclavo del texto escrito, sino un jurista que tiene el deber de vivir a tono no sólo con el derecho vigente sino con el progreso de las ciencias jurídicas, la solución puede variar.

Y no es dable desconocer que por encima de la ley ésta la norma de cultura, que es como la entraña de la ley misma, que ley y norma de cultura son términos consubstanciales, que no se puede violar la ley cuando el acto se conforma con las normas de cultura admitidas por el Estado, y si esto es verdad, la absolución se impone; pues bastaría al juez una vez situado a la altura del progreso actual de la ciencia jurídica, en lo que a la norma se refiere interpretar el vocablo 'ley' que aparece en el artículo 1° del Código Penal de un modo teleológico y restrictivo; pero con resultados progresivos23.

Y bien podría sentar como premisas:

'que la antijuricidad es requisito del delito;

'que es antijurídico lo que trasgrede la norma de cultura;

'que la norma y la ley son conceptos inseparables;

'que la filantropía es norma de cultura admitida por el Estado;

'que si no se viola la norma de cultura el acto se justifica; y, por ende concluir, ' que el delito no existe'.

Y sólo así podríamos llegar a un fallo absolutorio justo, con respecto a aquella mujer que movida por un acto de filantropía e impulsada, a la vez, por instintos nobles de maternidad, desafiando todavía el desprecio del medio ambiente, al aparecer como madre soltera, llegó a inscribir corno suyo un hijo ajeno recogido de la Inclusa.

Cuando en España aconteció este drama jurídico, no había tina ley de adopción como existe hoy entre nosotros.

Por lo tanto, y si en la actualidad quisiéramos fallar en Chile un proceso análogo, una sola pregunta haría vacilar a los jueces. ¿Por qué Victoria Fernández, no adoptó a la criatura de acuerdo con la ley de adopción? Y entonces enfrentaríamos a otro problema que podría enervar la, absolución.

Todo lo cual nos está indicando que hace falta instalar en el Código tina fórmula general de justificación, plausible propósito que ya aparece en algunos tratadistas. Así, Adolfo Merkel (Ob. cit. T. L, P. 214), avanza la idea de dar un fundamento único a la ausencia de antijuricidad basada en que en todas las causas de justificación está siempre presente la 'colisión de intereses'.

Heinitz en el último párrafo de su monografía denominada: 'El problema de la antijuricidad material', pone de manifiesto la necesidad de sintetizar la justificación. Aboga por la formación de un sistema abierto con miras hacia el futuro y resume los intentos que se han hecho para realizar esta idea24.

 

Tercera parte

6. Concepto de la culpabilidad: Reprochabilidad.

La culpabilidad, como la antijuricidad, que acabamos de tratar, es otro de los requisitos del delito. Los (los conceptos son valorativos; pero difieren substancialmente: la antijuricidad  como ya lo dijimos  valora, objetivamente, el hecho con relación a la norma, que reside en la ley; la culpabilidad valora subjetivamente la conducta, que reside en el sujeto25.

Esta, valoración, como atributo de la culpabilidad, traduce un reproche personal que el juzgador debe hacer al sujeto que infringió la norma jurídica.

La antigua teoría de la culpabilidad, denominada psicológica, y que todavía tiene secuaces, se paraliza exhaustivamente frente a los presupuestos del dolo o de culpa. No llega más allá. La psiquis del sujeto es su piedra angular.

En cambio, la teoría normativa, que nosotros aceptamos, nos permite un mayor desahogo para extender la ley más allá de los confines casuísticos del texto escrito.

Se caracteriza esta teoría, porque no sólo mira a la faz psicológica del sujeto, sino que representa, también, un elemento valorativo, que corresponde al juez apreciar. Es lo que los autores denominan 'reproche' y que se basa en motivaciones y en el carácter del individuo, dirigidos a ponderar la voluntad del que ejecutó un acto, en condiciones que podía exigírsele un comportamiento conforme a derecho.

La noción normativa es relativamente moderna y la aceptación del 'reproche', como elemento específico de la culpabilidad es el resultado de un meditado proceso de evolución.

El concepto 'reproche' (Vorwurf) como contenido de la culpabilidad, aparece por primera vez en 1907 en Reinaldo Frank en su obra 'Sobre la estructura del concepto de la culpabilidad', (Uberden Aufbau des Schuldbegriffe Siessener Festchrif).

Después Goldsclimidt, en 1913, en su 'Concepto de la culpabilidad normativa' (Normativer Schuldbegriff Frank Festegabe 1930); y Freudenthal, en 1922, en su 'Culpabilidad y reproche' (Schuld und Vonwurf), y Welzel y Mezger, últimamente, han elaborado la doctrina normativa, que es hoy, generalmente, aceptada.

Dice Hans Welzel, Profesor de Bonn, en su 'Derecho Penal'26; 'la culpabilidad hace al autor el reproche personal por no haber omitido la acción antijurídica, a pesar de haberla podido omitir.(Pág. 147).

'Culpabilidad, en su más propio sentido, es solamente la reprochabilidad, como valoración de la voluntad de la acción'.

'Objeto de esa valoración, es la voluntad antijurídica de la acción (p. 148 168)'.

Y Mezger abunda en análogas consideraciones, respecto al concepto de la reprochabilidad. Dice: 'La culpabilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al sujeto, la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica.

'La acción aparece, por ello, como expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del agente '27.

En suma, no basta, pues, que el acto psicológico se manifieste por medio del dolo o de la culpa; es menester, también, que sea reprochable, porque culpabilidad y reprochabilidad son términos inseparables, dentro de la moderna doctrina normativa.

Por último, debemos tener presente que el juicio de reproche supone siempre, un individuo imputable. A los imputables, un loco, por ejemplo, nada se le puede reprochar, por su incapacidad.

Bien dijo Welzel: 'El presupuesto de existencia de la reprochabilidad es la autodeterminabilidad libre, adecuada al sentido del autor: su capacidad de culpa o de imputación' (pág. 168).

Quedan, también, fuera del juicio de reproche, por razones que son obvias, todos los casos que tienen substantividad propia, como por ejemplo el error (error facti et error iuris) que dentro de la sistemática del Derecho Penal, deben ubicarse entre las causas de inculpabilidad. .

Con más razón y aunque está de más decirlo deben considerarse excluidas aquellas situaciones atinentes a otros requisitos del delito, como la antijuricidad por ejemplo, pues sería incurrir en confusión de concepto si se pretendiera exculpar al necesitado (estado de necesidad) o al que se defiende (legítima defensa) en razón de no podérseles exigir otra conducta, situaciones éstas que tienen correcto encaje en los preceptos legales pertinentes, que justifican el Hecho.

7. Ventajas de la teoría normativa.

Las ventajas que presenta la teoría normativa son de grandes trascendencias, para la técnica y de positivas ventajas para el juez que aplica la ley.

Es la única que nos permite fundar una teoría general de la culpabilidad.

Ella nos autoriza para penetrar, derechamente, en la voluntad, exponente máximo del delito, a que alude el artículo lo de nuestro Código Penal y como en la voluntad se encarna el dolo, quedamos en situación de buscar su esencia, interpretando el precepto legal citado con resultados progresivos.

Sólo así podremos justipreciar, determinar la naturaleza y límites de aquella manifestación de voluntad, que siempre supone una representación, que se gesta en la mente del hechor, y dirigida a producir un resultado en el mundo exterior y que se llama hecho punible.

Sólo así, y examinando, según corresponda, el medio empleado para producir dicho resultado, móviles, motivos determinantes, la personalidad del autor, en sus múltiples facetas, lo pertinente a la causalidad, etc., podremos determinar si la voluntad del hechor coincide con el resultado que se propuso (dolo directo) o si se representó como posible un resultado no querido; pero que aceptó y ratificó el evento en el momento de obrar (dolo eventual) o si obró en situación de no poder prever el resultado (caso fortuito), o bien si se representó el resultado como posible, pero confiado en que no se produciría, ejecutó el hecho (culpa con previsión) o bien si el hecho no pudo ser previsto (caso fortuito).

Sólo así podremos tener también la oportunidad de resolver los problemas de la preterintención: a) en cuanto se produjo, además del resultado que se quería causar, otro a la vez punible; pero que el delincuente estuvo en la imposibilidad de prever (concurrencia de dolo punible y de un caso fortuito, que excluye la culpabilidad), b) en cuanto el sujeto se excedió en el resultado querido y realizado a otro no previsto; pero que debió o estuvo en situación de prever (concurso de dolo y culpa).

sólo así, podríamos hasta llegar a tener una visión clara de la injusticia brutal, todavía arraigada en muchos juristas que ponen, ciegamente a cargo del sujeto, todos los resultados sin mayores discriminaciones, para hacerlo responsable por resultado que jamás estuvieron enclavados en su voluntad28.

Y aún, desde otro aspecto nos brindaría la ocasión de estudiar con más profundidad y lógica la responsabilidad del ebrio que obró bajo el dominio de la embriaguez plena y fortuita, problema que no siempre ha sido resuelto correctamente entre nosotros29.

Pero sin duda, uno de los aspectos más interesantes que puede ofrecernos la concepción normativa, se vincula con el examen del acto concreto injusto y el de la norma del deber, extremos que son considerados hoy como dos puntos básicos de la culpabilidad en cuanto nos permite valorar, en su caso, con más profundidad, el reproche.

En efecto, es sabido que los elementos éticos o intelectuales del dolo comprenden: a) el conocimiento del hecho inherente al tipo, sin lo cual no hay dolo (por ejemplo: se hurtó en la creencia de que la especie mueble era propia, siendo que en realidad era ajenaerror de tipo); b) el conocimiento de que se actúa contra el deber de respetar la norma (deber que liga al sujeto con la acción).

Bien dijo Tras E. Mayer: 'Obra culpablemente quien produce, contra el deber un resultado adecuado al tipo'.

'por tanto, lo contrario al deber es característico para la culpabilidad'30.

Y también ya había dicho, en su monografía: 'Rechtsnormen und Kulturnormen':

'La imputación está justificada cuando el agente ha ejecutado su voluntad con la conciencia de que es opuesta al deber'. (Ob. cit. Pág. 74) .

De modo, pues, que si no existe en el sujeto la conciencia de haber quebrantado el deber (Pflichtwidrigkeit), de respetar la norma, el dolo no puede existir. (Así, por ej.: el adulterio cometido en Chile por un extranjero recién llegado y procedente de un país donde no constituye delito aquel hecho error de prohibición).

8. Exigibilidad, y no exigibilidad de otra conducta conforme a derecho (Nichtzumutberkeit). No se puede reprochar lo que no se puede exigir.

Si consideramos que la teoría normativa se apoya, fundamentalmente, en la exigibilidad de una conducta, que estaba en el deber de respetar la ley, vemos surgir, de inmediato, la necesidad de valuar la culpabilidad según sea más o menos exigible o no exigible el deber que se infringió o que se omitió, todo con miras, en última instancia, a la aplicación o no aplicación de la pena.

Así, si examinamos las diversas figuras delictivas, (vemos que, en muchos casos, la ley hace más o menos exigible la conducta del sujeto y al efecto, agrava o atenúa la pena. Por ejemplo el art. 299 del Código Penal impone mayor pena al empleado público culpable en la evasión de detenidos que al particular autor del mismo delito, según el art. 300, en razón de que al empleado público le era más exigible obrar de acuerdo con la ley que al simple particular.

Por otra parte, la valuación del motivo adquiere, también, esencial importancia, sobre todo tratándose de delitos en que elementos subjetivos están incluidos en el tipo, como en los casos del art. 395 que precisa la malicia para configurar la mutilación testicular; o del art. 334 que sanciona al que 'intencionalmente' interrumpe las comunicaciones telegráficas, o bien, cuando la ley contiene tipos agravados como la alevosía, la premeditación, a que se refiere el art. 391; o en presencia de móviles en parte excusables, como en el caso de la mujer que causa su aborto para ocultar su deshonra (art. 344 inc. 2°).

Pero así como la fase positiva del reproche es la exigibilidad, su fase negativa es la no exigibilidad; porque es incuestionable que no se puede reprochar lo que no se puede exigir.

Nace, así, la doctrina de la no exigibilidad de otra conducta, oriunda de la teoría normativa de la culpabilidad.

Se trata de una causal que, por no aparecer expresamente contemplada en la ley, cae entre las causas supralegales de inculpabilidad; y que según nuestro entender no están fuera de la ley, dado que el juez por la vía interpretativa, como ya lo hemos repetido, debe llegar a la conclusión de que no es culpable el sujeto a quien no se le puede exigir un comportamiento diverso.

9. Orígenes. Casos.

Esta doctrina nace en Alemania por influjo de la jurisprudencia del Reichsgerich de Berlín, lo que no debe extrañarnos, porque es en las sentencias judiciales donde mejor se reflejan, con nitidez, no sólo los afanes propios de la justicia sino también la evolución del derecho.

En este caso, la doctrina de la no exigibilidad de otra conducta comenzó a formarse después por influencia de los tratadistas, como lo veremos oportunamente.

Mencionaremos dos casos de la jurisprudencia alemana que tanto revuelo causaron y que produjeron encendidas polémicas entre los juristas alemanes. El primero se originó en el ambiente de la culpa; el segundo, en la esfera del dolo.

a) El caso del Leinenfánger. Es muy conocido y frecuentemente citado, 'El raso de Leinenfánger', expresión alemana que significa 'Cabalgadura que no obedece a las riendas'.

Los hechos son simples y escuetamente los resume Rodríguez Muñoz en la traducción del Tratado de Derecho Penal de Mezger, en estos términos:

'El dueño había ordenado al cochero que enganchara un caballo que no obedecía a las riendas y que saliera con él a prestar servicios.

'El cochero, previendo la posibilidad de que pudiera ocurrir un accidente si el caballo se desmandaba, trató de resistirse; pero el dueño lo amenazó con el despido en el acto si no cumplía sus órdenes'.

'El cochero acabó por proceder y una vez en la calle se desbocó el animal y produjo lesiones a un transeúnte.

'El tribunal del Reich absolvió al procesado31.

La sentencia se fundó en que al individuo no podía serle exigido teniendo en cuenta la situación de hecho concreto que perdiera su colocación y su pan, si se hubiera negado a llevar a cabo la acción peligrosa32.

Se citan otros casos análogos que no es oportuno reproducir para que podamos constatar que la jurisprudencia aceptó como causa de inculpabilidad la no exigibilidad de otra conducta en el ámbito de la culpa.

b) El caso de Klapperstorch. La elaboración doctrinaria emprendida por la jurisprudencia, no sólo quedó reducida a la esfera de la culpa. Pronto es aplicada al dolo. Y nos encontramos, ahora, frente al bullado caso del Klapperstorch, que es el nombre con que se designa a la 'cigüeña' que trae los niños.

He aquí los hechos ocurridos en un distrito minero de Alemania.

' . . . La Empresa dueña de la mina había acordado que el día en que la mujer de los mineros trabajadores diera a luz, el marido quedaba relevado de ir al trabajo; pero sin dejar, por ello, de percibir su salario.

Los mineros conminaron a la partera para que, en los casos en que los niños nacieran en día domingo, declarara, en el registro, que el parto había tenido lugar en otro día de trabajo, y la amenazaron con no volver a requerir sus servicios si no accedía.

Temerosa la mujer de quedar sin trabajo, terminó por acceder y se hizo autora de una serie de inscripciones falsas en el registro33.

La mujer fue absuelta, porque no podía exigírsele otra conducta.

Estos son casos extraídos de la vida real. Veamos, ahora, otros que son más bien de laboratorios.

c) Conflicto entre bienes jurídicos de igual valor: causa de inculpabilidad, por no exigibilidad.

Se ha pretendido incluir este caso en el estado de necesidad. Es un grave error. Es de la esencia de este instituto que para que opere, precisa que los bienes jurídicos en conflicto sean de valor diferente. Se sacrifica, entonces, el bien de menos valor.

Pero, si los bienes jurídicos son de igual valor, por ejemplo, el conflicto entre dos vidas humana, y en que una de ellas se sacrifica ¿qué causal podría operar?

Descartada la hipótesis de un estado de necesidad, estimamos que se trata de un caso típico de inculpabilidad, porque al vencedor no se le podía exigir otra conducta. Tal es el caso de la tábula unius capax34.

Los Códigos que han reglamentado el estado de necesidad, como el nuestro (artículo 10, Nº 7) han estimado siempre que los bienes jurídicos en colisión deben ser de valores desiguales. En igual forma, lo hacía el código español de 1932 (artículo 8°, Nº 7) que exigía entre los requisitos: 'que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar'; sin embargo, el código de 1914 deformó la naturaleza jurídica del estado de necesidad y aceptó como tal, el caso en que estén en conflicto dos bienes jurídicos de igual valor. Así se desprende de su texto, al decir 'que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar'; es decir, que si es igual, no puede ser mayor y, por lo tanto, fuerza es concluir que se incluya aquí el estado de necesidad cuando se trata :le bienes de igual valor, lo que constituye un error de técnica.

10. La no exigibilidad de otra conducta ante la doctrina de los tratadistas.

Una teoría de tan grave trascendencia no podía escapar a la critica.

La opinión se divide en tres corrientes diversas: unos autores la rechazan profundamente, otros la admiten sólo en la esfera de la culpa y otros la aceptan sin discriminaciones.

Autores que rechazan la doctrina.

Entre los primeros autores que atacaron la no exigibilidad de otra conducta, merecen citarse: Schumacher, como el más encarnizado de los atacantes, si bien prescinde de la culpa por estimar que la exigibilidad es característica de ella, endereza su rechazo frente al dolor35; Grossmann36; Florian la repudia por incierta y poco precisa37; Rauber38; Roberto Von Hippell39; Exner40; y Fontán Balestra en Argentina41.

Autores que aceptan la doctrina totalmente. Freudenthal, al comentar la jurisprudencia alemana relativa al caso del Klapperstorch, aceptó el fallo 'por falta de una conducta dolosa' en la partera, pues no se le podía exigir, teniendo en cuenta la situación, que se abstuviera de realizar actos que en otras condiciones, deberían ser punibles42.

Jiménez de Asúa en su interesante trabajo sobre la 'no exigibilidad de otra conducta'43, acepta el pensamiento de Freudenthal. Sostiene que se trata de un juicio de reproche, sobre la conducta subjetiva del agente, juicio que ha de recaer sobre la persona humana.

Radica el problema en toda su importancia subjetiva, y fundado en la naturaleza funcional del derecho, sostiene que 'jamás puede aparecer como injusto para el súbdito jurídico. Proclamando la justicia como fin del derecho habló Stammler del derecho justo. No podemos decir a la gente sencilla y honrada: 'sí señores, si la ley es justa; pero a veces si perpetra ella una injusticia de la serie que la ley representa, tenemos el indulto. No. No podemos ni debemos decirlo'.

Termina por aconsejar la conveniencia de manejar con amplitud la no exigibilidad de otra conducta, aunque en materia de dolo se proceda con sumo tiento y con menos largueza que en la esfera de la culpa.

Y podría citarse a Welzel que aun cuando no hace declaraciones expresas al respecto, acepta implícitamente la doctrina, pero con cautela en lo referente al dolo. Y así nos dice: 'Por regla general, el derecho exige al autor capaz de imputación, que puede conocer la antijuricidad de su formación de voluntad, que la determine de acuerdo con esta comprensión. Sin embargo, hay situaciones de decisión en las cuales un actuar adecuado al derecho no es exigido tampoco al autor capaz de imputación que actúa en pleno conocimiento de lo injusto. Ciertamente, el derecho debe limitar al máximo situaciones de esta índole en interés de la fuerza de vigencia de sus normas'. (Ob. cit. P. 180).

Mezger, si bien en su Tratado aceptó la jurisprudencia en el caso de la culpa, criticó y rechazó el fallo que absolvió a la comadrona en el proceso del Klapperstorch.

Dijo 'que la ley exige, precisamente, a veces, sacrificios personales para evitar actos punibles y la comadrona no puede por ello invocar como excusa de las falsas indicaciones en el Registro de Nacimiento, los perjuicios económicos que se le irrogarían en el caso de no haberlo hecho así'44.

Y antes ya había dicho, al criticar a Freudenthal: 'por otra parte, olvida demasiado Freudenthal que la causa de exclusión de inculpabilidad de la no exigibilidad sólo queda reservada a una zona pequeña relativamente libre de apreciación valorativa y que en los restantes nada se modifica en el carácter positivo de la valoración de los bienes jurídicos. O dicho de otro modo, la adecuación individual de la valoración, que debe ser garantizada por la causa especial (de exclusión de la culpabilidad), de la no exigibilidad de otra conducta, no tiene por misión alterar las valoraciones derivadas de la ley positiva, sino tan sólo la de complementarla.

Ahora bien, una tan correcta valoración del bien jurídico lesionado está ausente, por lo menos, en el caso del Klapperstorch ante los jurados45.

No creo convincente la crítica de Mezger.

La ley no tiene por qué exigir sacrificios personales en el conflicto de los bienes jurídicos. Se trata de un concepto ético propio de un código de moral.

En cuanto a la objeción dirigida a Freudenthal, no es más afortunada. En efecto, en la exclusión de la culpabilidad lo que se juzga es la conducta desde un punto de vista subjetivo y; por lo tanto, nada tiene que ver aquí, en un juicio de mero reproche de conductas, la valuación de los bienes jurídicos a que Mezger alude, como si se tratara de la justificación, que es precisamente donde debe valorarse el acto con relación a la norma, según ya lo liemos dicho. Con todo, acepta la doctrina en el ambiente del dolo; pero recomienda muchas precauciones. (Tratado T. II. P. 186. Ob. cit.).

No exigibilidad en la culpa. Sebastián Soler, en la Argentina, dedica sólo breves líneas al tema que nos ocupa. Ubica, en la esfera de la culpa, la no exigibilidad.

'Pongamos un ejemplo, dice soler: por razones accidentales y bastante justificadas es necesario un servicio extraordinario de tranvías y así, el conductor es obligado a seguir trabajando, bajo amenaza de su expulsión, no obstante su evidente fatiga. En esta situación pero en condiciones que normalmente alcanzarían a ser imputables, se produce el accidente'.

Sostiene que la culpa debe medirse en concreto y en referencia a la capacidad exigible46.

Posición de Eberhard Schmidt.

El profesor de Berlín, nos ofrece un modo especialísimo de la doctrina que estudiamos. Rechaza una causal general y supralegal; pero acepta una excepción genérica que abarca el estado de necesidad del código penal alemán47.

11. La no exigibilidad en el código penal. El caso del Presidente de Chile, don José Manuel Balmaceda.

Por nuestra parte y de acuerdo como estamos con la teoría normativa de la culpabilidad, no podemos sino aceptar la doctrina de la no exigibilidad, como causa de inculpabilidad, y tanto en la esfera del dolo como en la de la culpa.

Creo que todos los que tenernos la misión de juzgar la conducta humana, debemos mirar con simpatía cualquiera doctrina que nos enseñe o nos proporcione la oportunidad de dictar fallos cada vez más justos.

La amargura más grande que puede experimentar un juez es verse envuelto en la torea paradoja de un derecho injusto, como los jueces de aquella sala del tribunal madrileño que condenó a la peinadora filantrópica, y cuyo drama jurídico ya recordamos, al tratar de la antijuricidad.

Entre nosotros las causas de inculpabilidad aparecen tan encasilladas como las de justificación, y como en éstas, vuelven otra vez en nuestro auxilio las normas interpretativas para zanjar las dificultades, ahora, de la inculpabilidad.

No podemos continuar asidos a la teoría psicológica que estorba toda investigación ulterior en presencia de una 'acción u omisión voluntaria penada por la ley' a no ser que se den algunas de las causas de inculpabilidad, contenidas en estrecho margen, en el artículo 10 de nuestro Código Penal.

La experiencia nos ha demostrado que en muchas ocasiones el sujeto obró con dolo o culpa y con ello se dio por resuelto el problema de la culpabilidad, no obstante aparecer graves motivos para eliminar la capacidad general de imputación; por ejemplo, ciertos estados afectivos, el exceso en la defensa necesaria, el encubrimiento de personas a quienes nos ligan nobles sentimientos de gratitud, etc.

Pero si aceptamos la teoría normativa de acuerdo con el progreso y evolución de la ciencia, si demostramos y aceptamos que la culpabilidad entraña un juicio de reproche, si se motiva la sentencia en el sentido de demostrar que no se puede reprochar lo que no se puede exigir, todo de acuerdo con los hechos y personalidad del imputado, fuerza es concluir que el dolo o la culpa se desvaloran, para dar paso a una causal de inculpabilidad, que no está en la ley escrita, pero que de ella puede surgir si se le interpreta teleológicamente.

* * *

En Chile tenemos un caso histórico en que habríamos podido aplicar esta doctrina, para exculpar a uno de loa más grandes Presidentes que ha tenido la República. Me refiero a don José Manuel Balmaceda. El Presidente, ante la negativa del Congreso para aprobar los presupuestos de gastos de la Nación, continuó, sin embargo, atendiendo al pago de los servicios públicos con fondos del Erario y, al hacerlo, trasgredió las leyes.

En el manifiesto político que el Presidente dirigió al país el 1° de Enero de 1891, hace presente que, según los artículos 50 y 72 de la Constitución (del año 1833), el Presidente está en la obligación de administrar el orden público y la seguridad exterior de la nación, guardando y haciendo guardar la Constitución y las leyes.

Y en seguida se leen acápites como éstos:

'Ni en la Sesión Ordinaria, ni en la prorrogada de Septiembre, ni en la Extraordinaria de Octubre, se aprobaron las leyes de presupuesto y las que fijan las fuerzas de mar y tierra'.

Más adelante agrega:

'No puedo dejar ni por un sólo instante de administrar el Estado y conservar el orden público y la seguridad exterior de Chile . . . En consecuencia, conservaré el Ejército y la Armada y pagaré los servicios que constituyen la vida social y la existencia misma de la República'.

Y en otro párrafo dice:

'en cuanto al pago de los empleados públicos y a los obreros ocupados en las construcciones fiscales, no los dejaremos sin pan. No arrojaremos de sus honradas tareas a millares de hombres y de familias que viven prestando sus servicios al Estado'.

Pues, bien, si hubiera hoy sido juzgado por el delito de haber atropellado las leyes de la República, al disponer del Erario, sin la aprobación de la Ley de Presta puestos, un tribunal de derecho no habría vacilado al declarar la absolución.

En efecto, como jefe del Estado, el Presidente estaba en la obligación de administrar el país, por mandato de la Carta Fundamental y, por lo tanto, mantener los servicios públicos, pagar el cuerpo de policía que resguarda el orden, pagar el ejército que resguarda la seguridad de la nación, etc.

Estas simples consideraciones bastan para comprender que no podía exigírsele otra conducta, bajo la amenaza de una paralización de los servicios vitales del Estado y máxime si se considera que no podía alejarse de sus funciones según el art. 74, de la mencionada carta política.

La causal de inculpabilidad, ante la ley penal, era obvia.

Nadie habría podido negar la justicia de un fallo absolutorio que debía dejar en salvo el prestigio de un gobernante honrado, cuyos nobles propósitos contrastaban con la terquedad insólita del Congreso Nacional, que no vaciló después, al insertar en el acta de deposición estas frases que transcribo, sin comentarios: 'que el mismo funcionario ha dilapidado los caudales públicos disponiendo de ellos fuera de presupuesto'.

12. Intento de lege ferenda.

Entre nuestros juristas la no exigibilidad de otra conducta parece tener cierta aceptación.

Fuimos invitados hace poco, a concurrir a la Comisión de Legislación y Justicia del Senado, donde se estudió la doctrina. Se trataba de introducir algunas reformas a nuestro Código Penal y al revisar las circunstancias eximentes, se propuso por el Profesor don Eduardo Novoa Monreal la idea de redactar un artículo para contemplar esta nueva causal hubo aceptación unánime a este respecto, y la elaboración de la fórmula quedó pendiente.

* * *

El Profesor don Luis Cousiño Mac Iver estuvo de acuerdo para estimar que se daba en estos casos, una causa de inculpabilidad; pero, la fundamentó concretamente en la ausencia de libertad moral, dado que la libertad, tanto física como moral, es uno de los requisitos que constituyen la voluntad.

No deja de tener razón si se piensa que: humanos sentimientos de gratitud o de afectos, imprescindibles anhelos de evitar la carencia del sustento diario, etc., pueden influir sobre la libertad moral del sujeto; y por esta misma razón agregaríamos nosotros 'lo colocan en situación de no podérsele exigir otra conducta conforme a derecho'.

No veo en esto una discrepancia. Por el contrario, el Profesor Cousiño nos ayuda, con aquella sugerencia, a remontarnos a la razón de ser de lo que llamamos 'no exigibilidad'. Sin embargo aceptamos esta fórmula porque ella nos facilita un camino expedito hacia una concepción jurídica más concreta y elaborada de la culpabilidad, que culmina en el reproche y porque a la vez nos brinda la ocasión para adoptar una posición lógica frente a la teoría psicológica de la culpabilidad, que ya habíamos repudiado.

* * *

En las legislaciones no ha encontrado, por ahora, admisión, en textos expresos, la no exigibilidad de otra conducta, como causa general de la exclusión de la culpabilidad: No obstante, suelen aparecer esporádicamente algunos preceptos inspirados en dicha causal.

Así, por ejemplo, el inciso final del art. 17 de nuestro Código Penal exime de pena a los encubridores de ciertos parientes.

Se ha creído que se trata, en este caso, de una excusa absolutoria; pero ahora, si aprovechamos los aportes de la doctrina podemos afirmar que, en realidad, se da aquí una causa de inculpabilidad: no exigibilidad de otra conducta, porque es contrario a todo sentimiento humano y a los vínculos familiares obligar a un individuo a que niegue la protección impetrada por su cónyuge o demás parientes a que alude la ley.

El código penal argentino en sus arts. 278 y 279 contempla esta misma causal; pero la extiende, además, a los amigos íntimos y a los que hubieren recibido grandes beneficios del responsable del delito antes de la ejecución.

13. Importancia que tiene la distinción entre causas de justificación y de la inculpabilidad.

Aún cuando la justificación y la inculpabilidad producen los mismos resulta dos en cuanto eximen de responsabilidad penal, no ocurre lo mismo en lo referente a otras consecuencias jurídicas, que son muy diferentes y cuya importancia es urgente destacar.

Recordemos en primer lugar, una diferencia substancial, para derivar en seguida consecuencia trascendentales.

La causa de justificación como dijo en forma tan precisa Augusto Kohler, 'excluye la antijuricidad de una conducta que entra en el Hecho objetivo, determinado en la ley penal48.

En la inculpabilidad el lecho es contrario a derecho; pero no obstante el sujeto no es responsable porque no concurrió ni el dolo ni la culpa.

Ahora si tenemos presente que en la justificación del acto realizado es jurídico, porque la ley le quitó la ilicitud es lógico concluir:

a) Que todo el concurso de delincuentes, coautor, cómplice o encubridor, quedan también exentos de responsabilidad.

b) Como el hecho fue lícito, no existe indemnización de perjuicios, por principio general49.

c) No cabe legítima defensa contra el necesitado, pirque su agresión contra el bien ajeno no es ilegítima.

En cambio, en la inculpabilidad el acto es antijurídico y por lo tanto:

a) La responsabilidad penal del concurso de delincuentes subsiste, salvo en el autor, pues le favorece una circunstancia personal.

b) También subsiste el pago de la indemnización de perjuicios, que emana de la injusticia del acto.

c) Admite la legítima defensa contra el necesitado, porque la agresión del hechor es ilegítima50.

Todo lo cual nos conduce, aún a demostrar que la justificación tiene, evidentemente, un rango superior a la inculpabilidad.

Conclusiones de carácter general

1º La aceptación de las causas supralegales, en cuanto a la justificación y a la inculpabilidad se refieren, no importa desconocer la plenitud hermética del Derecho Penal, enmarcado en el apotema: nullum crimen, nulla poena sine lege.

2° Las causas supralegales de la justificación y de la inculpabilidad no pueden desenvolverse fuera de la ley y sólo traducen problemas interpretativos teleológicos de índole restrictiva o extensiva, con efectos progresivos.

3º que tanto las causas de la exclusión de la antijuricidad como la inculpabilidad, atinentes a la no exigibilidad de otra conducta, deben encontrar su solución en fórmulas legales, a fin de evitar esfuerzos interpretativos, no siempre bien en. caminados.

Con relación a la justificación

4° El nuevo concepto de la antijuricidad permite situar algunas causas mal concebidas como justificantes, en un rango inferior, como en el caso de la obediencia debida, que hoy ya se la considera como causa de inculpabilidad.

5º La consecuencia más fecunda para el derecho es que permite ensanchar el área de las causas de justificación, que ya no son sólo aquéllas que de un modo expreso contemplan los Códigos, sino todas aquellas situaciones en que se compruebe que la norma de cultura no se vulneró.

Con respecto a la inculpabilidad.

6° Sólo la aceptación de la teoría normativa de la culpabilidad nos habilita para fundar debidamente una teoría general que, encarnada en el concepto del reproche, permite no sólo dar nacimiento a la teoría de la no exigibilidad de otra conducta, sino que también habilita al juez para desentrañar todos los problemas del dolo y dar soluciones adecuadas al dolo eventual, a la preterintención y a los llamados delitos de resultado.

7º La causa supralegal de inculpabilidad, al dar origen a la doctrina de la no exigibilidad de otra conducta con arreglo a derecho, debe ser aceptada tanto en la esfera de la culpa como en la del dolo, si bien los jueces, en este último caso, deben proceder con mucha cautela.

8° La no exigibilidad de otra conducta permite, por una parte, ubicar en debida forma la exención de responsabilidad en el encubrimiento de ciertos parientes, como en la situación prevista en el art. 7º inc. final de nuestro Código Penal; pues no se trata de una excusa absolutoria, sino de una auténtica causa de inculpabilidad.

Por otra parte, permitiría, entre nosotros, extender la referida exención de responsabilidad más allá de los parientes como ser a personas ligadas por otros sentimientos respetables, como ocurre en la legislación argentina.

9º La no exigibilidad de otra conducta permite calificar con más corrección el caso en que estén en conflicto bienes jurídicos de igual valor; pues el estado de necesidad no opera aquí sino una causa de inculpabilidad, al no poderse exigir otra conducta.

Palabras finales.

No tengo la pretensión de haber dado conclusiones definitivas.

En el curso del tiempo, se podrán modificar muchos conceptos tenidos, hoy, por mejores.

Se propondrán nuevas fórmulas y se avanzará o se retrocederá. No importa. Es el proceso de la vida que se repite siempre. El hombre crea. El hombre destruye su propia creación; pero también reconstruye.

En tina comparación gigante, propia de su genio, decía Goethe: 'el progreso es como una espiral, cuya punta está clavada en la tierra; pero con sus círculos abiertos hacia el ciclo.

Avanza y retrocede; pero asciende siempre'.

Y estaba en lo cierto porque la evolución no es circular.

La misión del jurista no es girar en torno del mismo eje rutinario y monótono, sin anhelos ni elevaciones que ennoblezcan su trayectoria en la vida del derecho.

No. Su destino es ascender, mejorar la creación jurídica cuando no responda a las necesidades de la vida social.

Y por sobre todo no puede olvidar que se debe a la justicia, que, como decía Aristóteles, es la virtud de todas las virtudes.

Y cuando el jurista la desplaza del plano filosófico y abstracto, donde la ubicó el filósofo griego, y la objetiva y concreta en su contenido, para dirigirla 'hacia una finalidad realizable' como dijo Max E. Mayer adquiere el rango de un ideal.

Es el ideal de justicia que como hemos visto en el curso de este estudio trata de abrirse paso a través de las murallas herméticas del Derecho Penal.

Es el ideal de justicia que como la belleza, parecen estar latentes en el fondo del corazón humano.

Se ha dicho que la justicia tiene íntima relación con la belleza porque lo justo corno lo bello tienden a disolver el desconcierto.

Hay en ello una profunda realidad: la justicia disuelve las oposiciones que perturban la Paz entre los hombres; la belleza disuelve las disonancias que perturban el sentimiento estético del alma.

Notas

*

Texto del discurso de incorporación como Miembro Académico.

1

En este principio se inspiró el Art. 11 de nuestra Constitución Política. volver

2

Josserand   'Cours de Droit Civil Positif'. T.I.P. 57   París, Recueil Sirey, 1932. volver

3

Francisco Schelgerberger   'De la juventud eterna del Derecho', en Revista de Derecho y jurisprudencia Tomo XXVIII, P. 75   I. Parte. Santiago de Chile, 1931. volver

4

Ihering.  'El espíritu del derecho romano'. T. I. P. 65 Traduc. de Enrique Príncipe y Santorrey   Madrid, Ed. Beilly-Balliére, s/f. volver

5

Radbruch   'Filosofía del Derecho'. P. 148 149. Traduc. de José Medina Echeverría Ed. Rey. de Derecho Privado, Madrid, s/f. volver

6

Grispigni   'Diritto Penale Italiano'  Vol. I. P. 343   II. Ed. Milano, Editorial Giuffre. 1962. volver

7

Jiménez de Asúa.  'Tratado de Derecho Penal'. T. III. P. 830, Buenos Aires, Losada, 1951. volver

8

Carrara.  'Programma del Corso di Diritto Criminale', 23, 34 y 35. volver

9

Binding.  'Die Normen und Strafgezete'. P. 4. T. I. 'Die normen und itere Uebertretung   3' Ed. Leipzig. Meiner, 1916. volver

10

Beling  'Die Lehre von Verbrechen'   P. 116, Tubinga, Mohr. 1906. volver

11

Adolf Merkel  'Derecho Penal', T. I. P. 52 y 241   Traduc. de Dorado Montero. Madrid. La España Moderna, s/f. volver

12

Merkel.  T. I.  P. 223 224 Ob. cit. volver

13

Liszt.  'Tratado de Derecho Penal'. Traduce. de Jiménez de Asúa. T. II. P. 324, Madrid, Reus, 1916. volver

14

Liszt.  Ob. cit. T. II. P. 325. volver

15

Jiménez de Asúa.  'Tratado de Derecho Penal'. T. III. P. 865, Nº 1.255 Ob. cit. volver

16

Max E. Mayer, 'Rechtsnormen und Kulturnormen', P. 17. Breslau, Bchletter, 1903. volver

17

Max E. Mayer: 'Der Allgemeine Teil des deutsches Strafrechts Lehrbuch. P. 51 y sigts. 286 y sigts. 1ª Ed. Ed. Heidelbergwinters   Universtatsbuchhandlung, 1915, (2ª Ed. 1923). volver

18

Max E. Mayer: 'Filosofía del Derecho'. Traduc. de Luis Legaz Lacambra. P. 80  81. Madrid. Ed. Labor, 1937. volver

19

Heinitz: 'El problema de la antijuricidad material'. Traduc. de Goldschmidt y Núñez P. 125 y sigts. Córdoba, Imp. de la Universidad, 1947.

L. Jiménez de Asúa  'Tratado de Derecho Penal', T. II. P. 271, Nº 610. Losada, Buenos Aires, 1950 y T. III. P. 865, Nº 1256, Buenos Aires. Losada, 1951. volver

20

Jiménez de Asúa.  Tratado. Ob. Cit. T. II. P. 278. volver

21

Jiménez de Asúa, 'Crónicas del Crimen'. 3ª Ed. P. 209. B. Aires, Ed. Interamericana, 1915. volver

22

Vid. Jiménez de Asúa: 'La ley penal y su interpretación', P. 85 y 86. La Habana, Ed. Jesús Montero, 1949. volver

23

Vid. Jiménez de Asúa 'Tratado de Derecho Penal' T. IV. P. 642   B. Aires, Losada. 1952 y la Ley y el Delito, P. 165. Caracas. Ed. Andrés Bello, 1945. volver

24

Ernst Heinitz: 'Das Problem doer materiellen Rechtswidrikeit'. Párrafo 12. Breslau. Schletter, 1926. volver

25

Vid. Jiménez de Asúa: 'El criminalista' T. II. p. 288, Buenos Aires Ed. La Ley 1942. Roberto von Hippel decía: 'La antijuricidad objetiva es el juicio del reproche (Unwerturteil) sobre el acto; la culpabilidad es el ulterior juicio de reproche sobre el autor. (Deutsches Strafracht. T. II. (Allgemeine Lehere des Verbrechens), Berlín, 1930. volver

26

Hans Welzel: 'Derecho Penal'. Parte General. Traduc. de Fontán Balestra. B. Aires, Ed. Depalma, 1956. volver

27

Mezger: 'Tratado de Derecho Penal'. Traduc. de Rodríguez Muñoz T. II. p. 7, Madrid, Rev. de Derecho Privado, 1935. volver

28

Desde hace mucho tiempo los penalistas claman contra una teoría semejante.

El Profesor Seuffert de la Universidad de Bonn en la sesión de 7 de Junio de 1900 del Congreso de la Unión Internacional de Derecho Penal, (7ª sesión del grupo alemán   Nancy) ya llamaba la atención hacia la necesidad de tener en cuenta como un elemento decisivo, en el resultado, 'la posibilidad de prever' (Mitteilungen der International en Kriminalistischen Vereinigung. T. IX P. 351   T. X. P. 381.

Recordemos, además, las palabras tajantes de von Liszt: 'No debería caber la menor duda de que este vestigio de la antigua responsabilidad derivada del resultado no responde, ni a la conciencia jurídica actual, ni a los principios de una política criminal razonable'. (Tratado de Derecho Penal) Traduc. de Jiménez, de Asúa T. II P. 383  Madrid, Reus, 1916. volver

29

Ello se ha debido, en gran parte, a que la llamada 'voluntad del legislador' estampada en las actas de la Comisión Redactora de nuestro Código Penal, ha obscurecido la mente del intérprete, que no le ha permitido divisar la verdadera 'voluntad de la ley', en su genuino sentido.

En efecto, en la sesión 5ª de dicha Comisión, después de aceptarse el principio establecido en el articulo SQ No 1 del Código español (que se refería a la exención de responsabilidad del loco o demente). 'El Sr. Altamirano opinó porque se diese más latitud a su disposición comprendiendo otros casos análogos, como el de sonámbulo; pero sin autorizar abusos como en el caso de completa ebriedad'. Y después, en la Sesión 120 'habiéndose preguntado si esta disposición comprende al que comete un delito en un caso de delirium tremens, producido por el exceso de licor, se resolvió unánimemente que no podía tener tal alcance, pues el artículo exige que la falta de razón provenga de causas absolutamente independientes de la voluntad del hechor, lo que no sucede en el caso propuesto'.

De acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento del art. 10 Nº 1 de nuestro Código Penal, la jurisprudencia ha hecho imputable al ebrio, que perdió totalmente la razón, por todos los delitos cometidos, por el solo hecho de haberse embriagado voluntariamente.

Pero esta apreciación, si bien pudiere avenirse con la voluntad del legislador, no se conforma con la voluntad de la ley. Es sabido que la embriaguez plena, o sea aquélla que anula temporalmente las facultades mentales y volitivas, dejan al ebrio en el mismo estado de perturbación mental que el loco. De consiguiente hacer responsable a título de dolo a un individuo que obró en semejante estado, es sencillamente, caer en el absurdo de responsabilizar a un inimputable, es convertir en delito una acción en que la 'voluntad' está anulada, es desconocer el propósito claramente manifestado en el art. 14 del Código Penal que define el delito como acción u omisión voluntaria.

Como todo, el sujeto puede ser responsable, en concepto de culpa, desde que estuvo en situación de prever las consecuencias de beber en exceso y siempre que el delito cometido, haga posible la culpa.

Claro está que cuando el sujeto se ha colocado voluntariamente en estado de inconsciencia, para cometer el delito (embriaguez premeditada) es imputable, por la aplicación del viejo principio escolástico 'actia libera in causa' (seu ad libertaten relatae).

Bien dijo Liszt: 'el momento en que ha tenido lugar la manifestación de voluntad es el decisivo; siendo indiferente el estado mental del sujeto en el momento en que se produjo el resultado'. Esta es la opinión dominante:

Vid: Jiménez de Asúa: Tratado T. V. P. 1041 y siguientes y Adiciones al Programa de Carrara   P. 676 y siguientes.

Liszt: 'Tratado de Derecho Penal' T. II P. 337   ob. cit.

Mezger: Tratado. Ob. cit. T. II P. 55 III.

No aceptan el principio de la actio libera in causa:

Pessina: 'Elementos de Derecho Penal'. P. 414 91 Traduc. de González del Castillo. Madrid, Reus, 1919 y

Katzenstein: Die straflosigkei der Action libera in causa; Berlín, 1901. volver

30

Max E. Mayer: 'Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts Lehrbuch', pág. 231, 2ª Ed. Heilderberg, Carl Winter.

Jiménez de Asúa, Tratado, tomo V ob. cit. pág. 222, Nº 1520; pág. 215, Nº 1517, in fine; pág. 463, Nº 1571; pág. 470, Nº 1572, y también: 'Reflexiones sobre el error de derecho en materia penal', pág. 128, Nº 20. Buenos Aires, Ed. El Ateneo, 1942.

Fontán Balestra: 'El elemento subjetivo del delito', pág. 107, Buenos Aires, E. Roque Depalma, 1957. volver

31

Mezger. 'Tratado'. Ob. Cit. T. II. P. 181 (nota). volver

32

Mezger. Ob. cit. T. II. P. 185. volver

33

Mezger. Ob. cit. T. II. P. 187 (Nota de Rodríguez Muñoz). volver

34

El caso de la tábula unius capa: es un ejemplo de laboratorio harto conocido y que sólo recordaremos por vía de ilustración. Es la tabla de salvación que se disputan dos náufragos, es decir, dos vidas humanas que representan bienes jurídicos de, igual valor.

El ejemplo viene de los sofistas de la época grecolatina y que en su tiempo Cicerón pone en boca de Lelius en uno de sus diálogos.  '¿Qué hará el hombre justo en un naufragio, ante un pasajero menos robusto que se apoden de una tabla?

¿No se la arrancará este desgraciado, para montar sobre ella y salvarse, sobre todo en alta mar y sin testigos?

Si es juicioso no dudará, si no . . . la muerte.

Si prefiere perecer a poner la mano sobre otro hombre, da prueba de justicia evidentemente; pero es un loco que tomó por la vida ajena un cuidado que no tiene por la propia. (De La República III.   12 y De Officis III.   23).

Para resolver, jurídicamente sobre el caso propuesto debemos distinguir:

a) El primer ocupante de la tabla rechaza al otro náufrago que pretende asirse a ella, y naturalmente, perece en el mar.

Es claro que la acción del primer ocupante aparece desprovista de antijuricidad.

b) El segundo ocupante desplaza al primero, el cual se ahoga. Aquí la situación es diversa. No hay legitima defensa de parte del segundo ocupante, porque no hubo agresión ilegítima de parte del primero, que no hacía otra cosa que sujetarse a tabla salvadora.

Es obvio que al segundo ocupante no se le podía exigir otra conducta en trance de perecer. Lo favorece, entonces, la causa de inculpabilidad, y cobra, aquí, fuerza la doctrina de la no exigibilidad de otra conducta en la esfera del dolo. (Vid. Jiménez de Asúa, en Adiciones al Programa de Carrara. P. 425 y 405. Madrid, Reus, 1922).

Vid. también: Su Tratado   Ob. cit. T. IV. P. 347 y 360. volver

35

Schumacher. 'Und das wessen der Strafrechts Schauld' (Y la naturaleza a la culpa penal). P. 23, 1927. volver

36

Grossman. 'Die Grenza von Versatz und Fahrlassigigkeit (El límite de la intención y de la negligencia). Hamburgo, 1924. volver

37

Florian. 'Parte generale del Diritto Penale'. IV. Ed. 7 E. P. 500. Milano, Vallordi, 1934. volver

38

Rauber. 'Zur Frage der Nichtzumutbarketi reichtmassigen Verhalten bei vorsatzlicher Strattat, en 'Monattchrift für Kriminologie'  24 j 12  4 Dec. 1933. P. 705 y sigts. (Respecto ala pregunta de la no exigibilidad, etc.). volver

39

Roberto von Hippel: 'Deutches Strafrecht. T. 11. P. 275 277, nota 3. Berlín, Springer, 1930. volver

40

Exner. 'Untersuchugen über Vorsatz und Fahrlassigkeit im, Strafrecht (Investigaciones sobre el dolo y la culpa en el derecho penal). P. 441 y sigts. Berlín, Liebmann, 1930. volver

41

Carlos Fontán Balestra: 'El elemento subjetivo del delito'. P. 8 y sigts. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1937. volver

42

Freudenthal: 'Shuld und Vorwurftim geltentenden Strafrecht'. P. 19 Tübingen, 1922. (Culpa y reproche en el derecho penal vigente). volver

43

Jiménez de Asúa: 'El criminalista'. T. II. P. 298. Ob. cit. volver

44

Mezger: T. II. P. 187. Ob. cit volver

45

Mezger: T. II. P. 186 187. Ob. cit. volver

46

Soler: 'Derecho Penal Argentino', 3ª Ed. P. 157 158. B. Aires. Tipográfico. Ed. Argentina, 1956. volver

47

Eberhard Schmidt: En el Tratado de von Liszt: Lehrbuch de Deutschen Strafrechts II. Ed. P. 293. Berlín, Leipzig Water, 1932. volver

48

August Kohler. 'Deutsches Strafrecht'.  Allgemeiner Teil  P. 285 Leipzig, Weit 1917. volver

49

En este punto, se establecen diferencias entre los tratadistas. Se sostiene que cuando el estado de necesidad se debe a culpa del necesitado o a un tercero, éstos deben la indemnización civil.

Se vacila cuando es un caso fortuito el que produjo el estado de necesidad. (Vid: Jiménez de Asúa. Tratado Ob. cit. T. IV. P. 353).

Ferri sostiene que cuando la ley justifica el acto no puede haber indemnización; pues el acto fue realizado conforme a derecho (Principii di Diritto Criminale. P. 477  Torino E. Torineso  1928). volver

50

Vid: Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal. T. IV. P. 349. B. Aires, Losada, 1953. volver