Introducción

Este escrito está motivado par el hecho de haberse introducido en el plan de estudios por la H. Facultad, a pedido de la Comisión de Docencia, modificaciones por las cuales se reduce la enseñanza de la historia del derecho de un año con cinco horas semanales a un cuatrimestre con el mismo número de clases. La práctica del curso de 1967 nos demostró a los pro­fesores del ramo que el tiempo de cuatro meses es insuficiente y que esa resolución era precipitada. Aunque esta modifica­ción incide en la reforma en que está empeñada la Facultad y su Decano, esto no significa que la reprobemos sino que, por el contrario, estimamos muy beneficioso para la enseñanza de la historia jurídica el que se realicen seminarios y se controlen lecturas a los alumnos; eso sí, que convendría que estas acti­vidades fueran por lapsos continuos para un número de alum­nos y no alternados con ejercicios de otros ramos como se hace actualmente.

El plan de estudios no contempla tampoco un ciclo históri­co, como se hizo con las asignaturas económicas, del trabajo, de derecho privado, etc. Y mientras estos ramos se suceden de un año a otro, en el segundo curso coexisten el derecho ro­mano y la historia del derecho, lo que es totalmente antipe­dagógico.

Como creo que esta determinación se debe a que algunos señores profesores no recuerdan para qué sirve la historia del derecho ni cuál es su sentido y utilidad para la formación de juristas, intentaré hacer su panegírico, esperando, de paso, mover a la reflexión a los tercos espíritus dogmáticos. Son dogmáticos para mí aquellos que sienten un apego exagerado a la ley positiva, que ven en ella la única fuente de derecho y justicia posible y que, por lo tanto, estiman inoficioso el saber derecho con perspectiva histórica.

Cierto es que nuestro sistema es de plenitud legal, única fuente posible según los drásticos artículos 1 y siguientes del Código Civil, ya que la costumbre tiene valor en los casos en que la ley se remite a ella y las sentencias judiciales tie­nen fuerza obligatoria sólo en los negocios en que actualmen­te se pronuncian. Esto se confirma por lo dispuesto en lo referente al recurso de casación en el fondo, que procede úni­camente contra los fallos en que se ha incurrido en infrac­ción de ley. Si la sentencia es justa pero contraria a la ley, es anulable; si se aplica una ley en que el derecho y la justicia están ausentes, lo resuelto es válido. Un sistema jurídico ba­sado en este absurdo es realmente peligroso, por lo que hay que tener la esperanza de que los alumnos que estamos prepa­rando puedan influir por que se mejore y cambie, para lo cual es conveniente mostradles otros regímenes históricamente pro­bados, donde hay más amplitud, más libertad y más justicia.

1. Concepto de historia del derecho

La historia del dere­cho es la ciencia que estudia las vicisitudes de las institucio­nes jurídicas en el pasado. Supone, en consecuencia, que el derecho varía, sufre mutaciones, a través del tiempo. Estos cambios se suelen comparar a los que experimenta el lenguaje. En ambos se producen modificaciones en el curso de los años, por ser tanto el derecho como el lenguaje patrimonio del hombre. Sin embargo, hay persistencias que se mantienen de una época a otra, que constituyen la reglamentación básica de una institución jurídica o de determinada norma gramati­cal. El matrimonio monogámico es bastante antiguo en la civilización occidental; no obstante, han cambiado los requi­sitos formales de validez, los impedimentos, la regulación de la capacidad de los contrayentes, todo de acuerdo con las ca­racterísticas que imponen las costumbres o simplemente el me­dio físico en que la reglamentación se aplica. Los esfuerzos del hombre por fijar en un momento determinado el derecho vi­gente resultan totalmente infructuosos: tanto el sistema de re­copilaciones usado en España hasta el siglo XIX como el de la codificación, son estériles frente al propósito de canalizar y estatificar el derecho.

Nuestro Código Civil procuró establecer dl derecho vigente a la fecha en que se terminó de redactar (1855) y desde en­tonces el progreso social y el material han dejado atrás mu­chas de sus disposiciones. El propio legislador ha complemen­tado y actualizado muchos preceptos y la jurisprudencia, con todas las limitaciones con que actúa en el régimen de plenitud legal imperante, se ha encargado, resolviendo por analogía, de conciliarlos progresos de la técnica con las viejas normas codi­ficadas. Fenómenos como la inflación monetaria han torcido el sentido de sabias reglamentaciones y la imperiosa necesidad que los contratantes tienen de evitar mayores tributos ha he­cho que otras institutos hayan sufrido graves trastrueques. El derecho vive, así, en constante mutación (1) y si a veces suelen advertirse mejoras en sus concepciones, por lo general se de­teriora y vulgariza en términos inconcebibles. Las mudanzas que experimenta el campo jurídico tienen sin embargo un pun­to de partida, un trasfondo, una manera de vivir el derecho que es propia en cada país o región.

¿Cuál es el trasfondo jurídico chileno? ¿Qué elementos han contribuido a su formación? En otros términos: ¿qué materia histórico jurídica debe saber el jurista chileno? Lejos estamos de los tiempos en que se creía que la historia de Chile empezaba con su independencia, aunque todavía se vive por algunos la lucha del patriota con el español y entienden, si­guiendo a Lastarria y Briseño, que nuestra historia anterior es la de los araucanos (2). En materia de derecho, coincide el movimiento emancipador con la llegada de las tendencias constitucionalistas y del liberalismo burgués, productos ambos de la revolución francesa. Se reemplazó el régimen de socia­lismo de estado por el "sistema liberal de gobierno"; paradógicamente se vuelve hoy al socialismo de estado con lo que estamos más cerca del sistema imperante en la dominación española que del que pretendieron imponer los revoluciona­rios del XIX. Se cambiaron viejas instituciones de tres si­glos por otras foráneas, sobre todo en materia política. Se imi­taron constituciones extranjeras sin tomar en cuenta las cos­tumbres del país, su moral, educación, comercio y agricultura, como hizo presente Casimiro Albano en una oportunidad (3). En 1844, Bello insiste en que continúa la guerra de los gobiernos y los congresos a las costumbres de los hijos de España, a los hábitos formados bajo el influjo de las leyes de España (4); mien­tras se había consumado la obra de los guerreros, la de los le­gisladores estaba empeñada en la penetración más profunda de la idea imitada, "de la idea advenediza, en los duros y te­naces materiales ibéricos" (5).

Nuestra leyenda negra contra España y su obra se inició en la república independiente, en escritos que parten de la propia declaración de 1818, y sigue ejerciendo una notable influen­cia en los que consideran que nuestro derecho, nuestras cos­tumbres jurídicas, tienen un origen distinto del hispánico. Al­gunos están convencidos, con la buena fe que proporciona la ignorancia de la historia, de que el derecho contenido en el Código Civil es de origen francés, por lo que sería ocioso el estudio de la historia del derecho español. Andrés Bello, en muchos artículos, tuvo la valentía de abogar porque se consi­derara siempre el elemento ibérico como fundamento de las instituciones locales. También defendió, en su comentario a la memoria de Briseño sobre el Derecho público chileno, el siste­ma indiano, sosteniendo que la esfera de las atribuciones de sus gobernantes "estaba demarcada cuidadosamente por las leyes" (6). Afirmó que la propia independencia no se habría pro­ducido sin el influjo del elemento ibérico traducido en "la in­génita constancia de los hijos de España" (7).

La despreocupación por los orígenes de nuestro derecho uni­da al convencimiento de que éste se encuentra sólo en la ley positiva, creada por la razón del legislador, motivan un des­precio encubierto o franco de parte de los exégetas y dogmá­ticos por la historia jurídica. Algunos llegan a afirmar que ésta despierta la resistencia de los alumnos fenómeno -que los profesores del ramo no hemos logrado verificar- y procu­ran, amparados en que son mayoría, aumentar el número de clases de derecho civil y disminuir las nuestras. Hay que con­venir en que la historia del derecho, estudiada con nivel uni­versitario, es una asignatura larga, compleja y difícil, no obs­tante que contamos con estudios de Hinojosa, Altamira, Gar­cía Gallo y otros y que se ha avanza do en su método y técnica, con lo que la exposición puede hacerse en forma mucho más clara, con buena sistematización, dando a cada materia una proporción adecuada. Pero en ningún caso puede prescindirse de la historia del derecho en el plan de la carrera, pues, como trataré de demostrar, la perspectiva histórica es imprescindi­ble en la formación de juristas.

2. Utilidad

La perspectiva histórica permite una mejor comprensión de las actuales instituciones, pues estas aparecen, estudiando su origen y desarrollo, con mayor profundidad y relieve. Se adquiere un saber que ayuda a valorar el juego de las fuentes del derecho, de las que hoy sólo se aprecia la ley parlamentaria. En efecto, se aprenderán diversas formas de generarse la ley; el valor de la costumbre -principal fuente en algunos períodos-; la importancia de la jurisprudencia, ya sea teórica o judicial; la doctrina de los juristas o bien la equidad y él derecho natural. Todo está basado en ejemplos concretas, en documentos al alcance de cualquiera. El jurista advertido en las fuentes no incurrirá en la majadería de pre­guntar a un estudiante qué dice el código y tendrá una salu­dable desconfianza acerca de la ley positiva como única nor­ma aplicable. Si un abogado se atiene solamente a la ley para defender un asunto tributario y prescinde de los infor­mes, dictámenes y ordenes del Servicio de Impuestos Internos, puede perder irremisiblemente el pleito. Para el historiador del derecho no sólo es ley la que ha seguido todos los trámites constitucionales sino también todas aquellas normas, emana­das de competente autoridad, obligatorias para un gran nú­mero de personas. Los dictámenes referidos están en la prác­tica sobre la propia ley; su desconocimiento y el de su fuerza obligatoria son peligrosísimos. La costumbre, que sólo tienen valor en los casos en que la ley se remita a ella, como se esta­bleció en la última redacción del Código Civil (8), tiene innega­ble importancia en derecho mercantil (9). Respecto de la jurisprudencia teórica, cabe recordar que, antes que entraren en vigencia los códigos de procedimiento, los abogados y jueces chilenos se atuvieron en la sustanciación de las juicios y asun­tos no contenciosos a lo que establecían los autores del Cuadernillo de Gutiérrez o de los prontuarios de los juicios, todos redactados por juristas privados. Es interesante comprobar el mérito de la jurisprudencia de los tribunales, que siempre tie­ne prestigio interpretativo de las fuentes del derecho y que en ocasiones determina o establece la forma de cumplir una ley. El procedimiento en los juicios del trabajo, contenido en se­senta artículos del llamado código del ramo, ha sido comple­mentado por una jurisprudencia sostenida y uniforme, la que ha llenado sus vacíos y resuelto casi todas las controversias po­sibles, de modo que son inútiles las argucias de los abogados que, por la vía incidental, traten de prolongar el proceso o inutilizarlo. Desgraciadamente, la jurisprudencia de los tribu­nales civiles no constituye precedente, lo que hace que su valor sea muy relativo. Nadie puede desconocer tampoco la influen­cia que determinados autores de derecho, generalmente pro­fesores de esta escuela,. ejercen en la forma cómo se aplican algunas leyes; sus opiniones, citadas en escritos o alegatos, des­tacan el peso de la doctrina ante los tribunales.

Es preciso reconocer que hay opiniones contrarias al histo­ricismo jurídico, en especial, la de los racionalistas, que creen que el derecho es producto del puro razonamiento. El llamado jusnaturalismo racionalista inspiró la idea de aprisionar el de­recho en códigos. Los cultores del derecho positivo consideran la ley como única fuente del derecho y que el sillar en que descansa todo este monumental edificio es el artículo primero del Código Civil, que dispone que la ley es la declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prescrita por la Constitución política. Así, la ley parlamentaria es lo principal, no obstante las observaciones que pudieran formularse acerca de su calidad y justicia. Sin embargo, cualquiera que revise un índice cronológico de la historia de Chile desde 1541 hasta nuestros días, podrá comprobar que el "sistema" constitucio­nal liberal alcanza a menos de una tercera parte del total de nuestra vida jurídica y que en las dos terceras partes restantes hubo otra manera de generarse las normas que mandan, prohiben o permiten. El mismo derecho civil contenido en el Código no fue inventado en esa oportunidad por sus redactores, los que trataron solamente de poner en orden el vigente o vivi­do (10). Tampoco fue ninguna novedad el reconocimiento de las garantías individuales, que ya existían. Las normas procesales que nos rigen son las mismas de hace por lo menos siete siglos. El derecho administrativo indiano fue en ocasiones más adelantado y protector, tanto de los administrados como del interés fiscal, que el que nos rige. Los espíritus revolucionarios de antes y de ahora no lograron inventar normas laborales tan avanzadas como las creadas por el derecho indiano (11). Poco es lo que ha podido crear el genio parlamentario en cuanto a instituciones fundamentales y estamos viendo la decadencia de algunos ingenios de la revolución francesa y la de la inde­pendencia, tamo el principio de la separación de los poderes públicos y el propio régimen parlamentario y municipal, cuya inoperancia podemos advertir con la sola lectura de los periódicos. Todo esto hace necesarias muchas reformas y de hecho ya algunas están en camino. A veces también estas reformas a las leyes vigentes significan un reconocimiento de leyes anti­guas, como por ejemplo, la enmienda introducida al artículo 988 del Código Civil en el sentido de reconocer derechos here­ditarios a los hijos naturales conjuntamente con los legítimos que en la primera redacción de esa disposición excluían a los demás-,volviéndose a lo establecido en la ley X de Toro de 1505 (12). En materia de derecho procesal, el año 1942 se le introdujeron novedades como la conciliación y el intento de sacar a los jueces de su rol pasivo, tal como se había previsto en el Decretum del monje Graziano de 1140 y las Decretales, de Gregorio IX de 1234 (13). Estos son ejemplos al azar y no cos­taría mucho encontrar otros que demuestren la fuerza histórica de la vivencia del derecho. Sin ánimo profético podemos adelantar que muy pronto se reformará el Código Civil, dis­poniéndose que no podrá ser vendida la casa en que vive la viuda del causante y sus hijas solteras mientras éstas la habi­ten, para impedir que estas personas quedan sin hogar por la partición que soliciten otros herederos. Este principio ya ha sido reconocido en leyes de vivienda económica, pero necesita una vigencia general, similar a la que existió en los antiguos fueros medievales españoles (14).

3. Utilidad en la interpretación de la ley

En esta materia no hay que insistir, puesto que, por fortuna, el principio está reconocido por el propio Código Civil. Claro está que, para los cultores del derecho positivo, la expresión "historia fidedigna del establecimiento de la ley" ha de significar la discusión en el congreso, aunque, como es sabido, el establecimiento de una ley puede deberse a muchas causas que simplemente son reconocidas por el legislador. Sin embargo, hay expresiones que para el dogmático han de resultar misteriosas, como la frase "espíritu general de la legislación" (artículo 24 del Código Civil), "equidad natural" ( ibid. ), "principios de equidad" en que deben fundarse las sentencias (Artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil), o los términos "razones legales o doctrinales", "cita de 'leyes o principios jurídicos" (artículo 500 N° 5 y 6 del Código de Procedimiento Penal). Sin saber historia no las podrán entender.

Para conocer el "espíritu general de la legislación" es indispensable recurrir a los antecedentes' jurídicos, pues solo así podremos percibir el sentido en que ha evolucionado una institución y las relaciones de ésta última con el desarrollo social y económico general. La equidad fue una fuente de derecho importantísima durante la dominación española, donde se aplicaba de preferencia a la ley positiva. Entre nosotros se emplea este principio por nuestra Corte Suprema, cuando este alto tribunal, con el objeto de administrar justicia, suele dejar de lado disposiciones legales (15).

4. Otras manifestaciones de utilidad

El jurista conocedor de la historia de su derecho -Carnelutti no concibe ese desconocimiento ni tampoco imagina un historiador del derecho que no sea jurista (16), tiene una herramienta valiosísima que le permite mirar el derecho vigente con sentido crítico. Eugenio Lerminier sostenía que el jurista sin perspectiva histórica es incompleto, ignorante e injusto y falto de la noción de conjunto de su tiempo y de sus propias leyes (17). Si procuramos entender la última ley de reforma agraria con sentido crítico e histórico nos darnos cuenta que es un producto híbrido de socialismo de estado y liberalismo burgués. Es amplia la facultad del estado para expropiar las tierras agrícolas, lo que es una aproximación a los ideales socialistas; pero el estado paga estas tierras a los expropiados y, después, las da en asignaciones a determinados individuos que a su vez tienen que pagar al Estado y, si no tienen fondos, podrán solicitar préstamos en instituciones también dependientes del estado. Todo este movimiento de fondos es puro liberalismo. Las llamadas asignaciones tienen un algo que recuerda la compraventa de bienes raíces: hay vendedor y comprador, cosa y precio, pero es condicional la especie de propiedad que se adquiere por este medio. Más fácil habría sido consignar un precepto constitucional en que se dijera que pertenecerán al estado los terrenos incultos y todos aquellos otros que no fueran cultivados por sus propios dueños: menos indemnizaciones y más claridad. El régimen de propiedad de la tierra en derecho indiano proporcionaba soluciones más justas y más beneficiosas para el fisco (18).

La historia del derecho ayuda al conocimiento del sistema jurídico vigente, sobre todo de las fuentes utilizadas por los codificadores y que son mencionadas en los mensajes del Código Civil, de Comercio y otros. No puede aislarse el estudioso de los códigos de las fuentes que los han precedido (19).

5. El contenido correcto de la enseñanza del ramo

Lo que debe enseñarse en la cátedra es justamente lo que antecede a nuestro derecho vigente. Por ello es estéril la forma de encarar la materia de Gumersindo de Azcárate en España y Valentín Letelier en Chile, entre otros. Ellos creyeron en la posibilidad de establecer esquemas fatales de evolución de las instituciones y extraer luego principios generales del examen comparativo de los diversos sistemas jurídicos de la antiguedad, tal como quisieron deducir lo mismo los que en el siglo XVIII querían que todo el derecho emanara de la razón (20). De este modo, así como el derecho natural del siglo XVIII fluía de la razón humana, el derecho universal de los positivistas era la resultante de la comparación científica del derecho de toda la humanidad. El método empleado era el comparativismo pero, como era previamente necesaria una investigación histórica para obtener conclusiones, se imaginó para ello la llamada historia universal del derecho y, entre nosotros, la general del derecho, cuyo objeto era comparar el nacimiento y la evolución de las. instituciones jurídicas en la India, china, Persia, Grecia, Roma, etc. y deducir los aspectos comunes a todos. Valentín Letelier quiso aprovechar con este fin "las doctrinas científicas que de tantos estudios particulares se derivan", cuyos autores eran Sumner Maine, Spencer, Dareste y tantos otros (21). Estos pseudo historiadores del derecho yerran por cuanto, por querer mantenerse en un esquema elaborado "a priori", lo rellenan con datos aislados obtenidos de todos los tiempos y lugares. Con este criterio se fundó, en 1902, la cátedra de historia "general" del derecho en nuestra escuela.

Ni al alumno ni al jurista interesan estas elucubraciones basadas en un sociologismo trasnochado. Lo que ellos quieren saber es cuál fue el antecedente de las leyes y códigos que estudian en los ramos positivos, cuál fue y es nuestro trasfondo jurídico -el espíritu general de la legislación-, y, para cumplir con este anhelo es preciso enseñarles la historia-verdad, aquella basada en documentos y datos concretos, que esté fundada en nuestra realidad histórica, que es la descendencia de lo ibérico y de lo indiano.

El derecho, como modalidad de la vida humana, se encuentra relacionado con todos los ordenes de actividad de los individuos y sus colectividades (22). Hay en consecuencia, aspectos ajenos al derecho que influyen en él y en sus cambios, como el medio físico -que puede influir en la capacidad para realizar ciertos actos-, la historia política -una guerra o una revolución, como de la independencia, producen variaciones importantes-, la historia económica -las crisis traen como consecuencia un deterioro en el derecho-, la historia social -esclavitud o no esclavitud, etc.- y otras cuestiones de interés, como los ideales de vida, etc. Para ello es pedagógico dividir la materia en períodos marcados por sus características y en cada uno explicar previamente estos aspectos no jurídicos. Como el derecho chileno deriva del español es forzoso tener nociones de historia de España, la que es prácticamente desconocida entre los estudiates, pues, desde los tiempos de Bello, los manuales que sirven de texto en la secundaria o son franceses traducidos o de autores nacionales que los han seguido muy de cerca (23). La influencia que ejercen en el derecho acontecimientos históricos, económicos y sociales, son palpados hay hasta por los cultores del derecho positivo que escriben y leen ensayos sobre "la crisis del derecho", que es producto entre otros cosas de la masificación y del subdesarrollo (24) Lo mismo ocurría en el pasado.

En cada período histórico, luego de dar las referencias externas dichas, ha de enseñarse el desenvolvimiento mismo del derecho: las bases de formación, las fuentes, el derecho público, el penal, el civil o privado. En la historia jurídica chilena debe tenerse presente que el nuestro es un derecho derivado del occidental europeo y que sus elementos de formación son principalmente el derecho romano, el germánico y el canónico. El derecho romano constituye cátedra aparte y se ha considerado siempre por los profesores de derecho como un ramo formativo indispensable, la necesidad de ser incluido en los estudios ha sido destacada por Bello, Carnelutti y otros maestros" (25). Habrá que ver, entonces, como llegaron a España estos tres elementos fundamentales, restando importancia al romano por el motivo expuesto, empezando por la España indígena, siguiendo por la romana, germánica, altomedieval cristiana y musulmana, bajo medieval y moderna, hispana e indiana, y terminando por el derecho patrio hasta la codificación. Este es, por lo demás, el contenido del programa que enseñamos. La España primitiva importa para que se sepa que existían en la península pueblos organizados, con derecho propio y es necesario compraban cuando llegan los romanos, qué ocurre con este derecho indígena frente al de los invasores y las medidas que estos adoptan para oficializar el derecho romano en todo el imperio. La llegada de los germanos permite conocer un elemento nuevo, distinto en principio del romano, que origina un ingrediente consuetudinario de gran importancia en el período siguiente. La alta edad media es la edad de los fueros municipales que concretan ese derecho consuetudinario en que la capacidad de los individuos, v.gr. dependía del grupo familiar y de la vecindad o "avecinamiento" (26), en que el derecho era popular e igualitario, en que se fomentó la agricultura con medidas jurídicas. La fase islámica interesa por que se conoce un sistema jurídico muy distinto del nuestro, vigente aún en algunos países árabes y que dejó como huella un lenguaje jurídico que todavía usamos, sin contar con que poseía un procedimiento maravilloso para llenar las lagunas del derecho y resolver cuestiones por analogía, que correspondía a los más altos niveles de civilización y cultura de su tiempo. La baja edad media es la época de la recepción del derecho común que, como el idioma latino, fue el medio de comunicación de todos los juristas y que se enseñaba en las universidades y se practicaba en todos los tribunales; en ella nacieron las Partidas, el Fuero Real, las Leyes del Estilo, cuerpos legales usados hasta la codificación y recibidos en ella. La España moderna vivió la preponderancia del derecho nacional, se dictaron las Leyes del Toro (1505 ) y rigieron las Ordenanzas Reales de Castilla (1484) y la Nueva Recopilación (1567); el descubrimiento, conquista y dominación de América originó una vasta legislación administrativa que fue particularizándose en cada uno de los futuros países hispano-americanos, siendo el antecedente de la actual en muchos aspectos. Luego viene el juntismo, imitado de España, y España y los países de América se independizan; aquélla de los franceses y estas de la propia España. Nuestro derecho patrio no cambia radicalmente del anterior y con recibir las influencias doctrinarias de Montesquieu y Rousseau y del sistema constitucional extranjero, continúa elaborándose sobre la base del viejo derecho castellano. Los diversos códigos que nos rigen -cuyas fuentes se indican en los mensajes- mencionan casi siempre antecedentes españoles, ya sea códigos como el de comercio o el penal y los de procedimiento o bien legislación muy anterior, como las Partidas y el Fuero Real, en el caso del Código Civil o las Ordenanzas de Nueva España, antecedente del Código de Minas.

No cabe duda, espero, de cual es nuestro ancestro jurídico y del por qué las materias esbozadas figuran en el programa de la cátedra y deben necesariamente ser explicadas, con la debida detención, a los alumnos.

6. Los códigos no contienen el derecho en uso

Prescindir en una escuela de derecho de los ramas históricos es privar de la oportunidad de ser jurista a los estudiantes que, sin ellos, sólo llegarán a prácticos o simples abogados de tribunales o bancos. El jurista debe tener una responsabilidad en la mantención del principio de justicia, que ha de preferir siempre a la legislación positiva. Su decadencia ha traído como resultado que en los cargos de gobernantes o legisladores, que desempeñaban hasta hace poco, sean reemplazados por técnicos de otras procedencias. E.1 jurista tiene la obligación de saber que no todo el derecho está contenido en los códigos o en las leyes y que muchas de estas disposiciones ni siquiera son justas. El que adora a su Código y las leyes parlamentarias y los considera el desideratum, no tiene una visión de conjunto del sistema vigente ni podrá asomarse al del porvenir.

Mientras la justicia y el derecho permanecen y evolucionan, la ley positiva es un ave de paso. Si el dogmático lee cuidadosamente el mensaje del Código Civil verá que el legislador, que no es tonto, quiere dar una sensación de incertidumbre respecto de la permanencia de sus disposiciones. La necesidad de codificar las leyes, advierte, "es una necesidad periódica de las sociedades". Más adelante: "Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislación, la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos científicos, y sus aplicaciones a las artes y a la vida práctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones legales, procuran sin cesar providencias que se acumulan a las anteriores, interpretándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas, hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dándoles consistencia y armonía y poniéndola en relación con las formas vivientes del orden social". Sabían, pues, los redactores del Código Civil que su obra era perecedera, que si cambiaban las circunstancias caería en desuso y de hecho, de los 2.524 artículos más uno que tenía al momento de su promulgación, han sido derogados 65 y modificados 269 salvo error u omisión, sin contar los que no se aplican. Muchas normas codificadas han cobrado vida independiente, como las de arrendamientos, de servicio y de casas, las de menores y alimentos. Otras han sido fuertemente complementadas: sociedades, compraventa de bienes raíces, etc. El Código Civil de 1855 se ha transformado en un documento arqueológico.

Los que cultivan el derecho positivo tienen que tener presente que los códigos contienen el derecho del día en que fueron promulgados y muy poco tiempo después, que son documentos con muy poco presente y ningún futuro y que sus artículos vuelan y volarán empujados por el viento de las mutaciones sociales y políticas. Nada más absurdo en esta época que mantener códigos viejos o redactar nuevos; como dice el romanista Alvaro D'Ors, "hacer códigos hoy son puras ganas de legislar. Es antihistórico"(27).

7. La historia del derecho en épocas de cambios

En lo relativo a la importancia que en épocas de cambios -todas las épocas son de cambios- tienen los estudios históricos, cabe sólo mencionar un ejemplo: el de los juristas que actuaron durante la independencia y un tiempo después. Ellos estudiaron en las universidades indianas o españolas, leyes y cánones, es decir derecho romano justinianeo glosado y comentado y derecho canónico, o sea, poco más o menos el derecho común de la baja edad media. Hombres como los Egaña, Andrés Bello, José Joaquín de Mora, Bernardo Vera y Pintado, Juan Martínez de Rozas y tantos otros, pudieron perfectamente adaptarse a las transformaciones impuestas por la revolución. Lucieron en el Congreso, en la redacción de leyes y constituciones e incluso tuvieron la visión necesaria para colaborar con el movimiento codificador.

En los tiempos que corremos hay también cambios. Se dice que el derecho está en crisis (28). El profesor Vierkant, de la Universidad de Berlín, llega a creer que, más que una transformación del orden jurídico, lo que ocurre en nuestro tiempo es que ha pasado la edad del derecho, como pasó, en tiempos anteriores, la edad de la costumbre primitiva (29). Coincide este aserto con la opinión general que sostiene que este radicalismo antijurídico puede interpretarse "como antítesis del exceso de formalismo en que han querido encerrarse muchos de los juristas actuales, pretendiendo hacer del derecho un orden estrecho de disposiciones legislativas, en el que habían de quedar comprendidas, dentro de rígidas normas, todas las posibles soluciones por donde pueden derivar las múltiples y diversas corrientes de una actividad social, que, por ser humana, es libre y progresiva" (30).

Para el procesalista italiano Carnelutti, la decadencia se debe a que el derecho ha ido perdiendo certeza y justicia. Dentro de este cuadro el proceso es el que ha resistido con mejor éxito los embates del tiempo porque, como ya lo decía el sociólogo Herbert Spencer, al estado no le interesa tanto que se haga justicia como que se cumplan las reglas del juego; en el resultado del juicio interviene más la resistencia de la parte lesionada, la habilidad del letrado y lo repleto de la bolsa de las partes, que la equidad (31). De esta manera, la función de justicia estaría garantizada por la estructura del juicio (32) aunque la justicia en el sentido estricto de la palabra esté alejada de la sentencia que dicta el juez, precisamente por la falta de certeza de la ley. La causa principal de la incertidumbre de la ley es su hipertrofia (33). La multiplicidad de leyes hace que la ignorancia del derecho sea patrimonio incluso de los juristas y abogados (34). Si a esto se agrega lo impreciso de la ley, los defectos técnicos de que adolece por la precipitación con que actúan los honorables legisladores, llegamos a la pavorosa conclusión de que cada vez estamos más lejos de conseguir un prudente conocimiento de la ley positiva y que, en consecuencia, será más y más difícil orientar a los alumnos a través de ese bosque enmarañado. Por otra parte, como afirma Carnelutti, las leyes no logran llegar a la vejez y se modifican con la misma velocidad con que se desarrolla la actividad social (35). La crisis judicial es paralela a la del derecho: ha aumentado considerablemente el número de procesos que son cada vez de materias más especializadas y de gran trascendencia económica, de modo que el juez se olvida de los principios generales porque no tiene necesidad de emplearlos y por último, por la rapidez con que es requerido, no puede fallar con el ánimo tranquilo de otrora (36).

Mejorar este panorama sin introducir grandes modificaciones institucionales es ciertamente imposible. En cuanto a hacer que los legisladores mejoren su labor esto no se podrá conseguir a menos que se les castigue por su negligencia, lo que nunca ocurrirá. Spencer daba como ejemplo a este respecto que si un farmacéutico receta a un paciente un producto equivocado es castigado como autor de cuasi delito de homicidio si el enfermo muere, mientras que la responsabilidad de los legisladores, cuya ignorancia produce males mucho más graves, "es juzgada con excesiva indulgencia" (37).

Pero lo que interesa aquí no es repetir una vez más lo que todos saben acerca de la crisis del derecho y sus causas, sino meditar acerca de la actitud que han de adaptar las facultades de derecho frente a este suceso comprobado. El problema es similar al que afronta la enseñanza secundaria por el progreso desmedido de las ciencias. En este aspecto, García Morente llegó a la conclusión de que, como no -puede ponerse al día al alumno en todos los adelantos científicos, siquiera en forma elemental, es preferible orientar la pedagogía hacia una mayor familiaridad con las ideas generales (38). Al estudiante de derecho tampoco se le puede enseñar todo el derecho vigente, que, por lo demás, está variando en el curso de la carrera. Es mejor proporcionarle los fundamentos básicas del derecho, instruirlo en un sistema jurídico completo corlo el romano y darle nociones acerca de la perspectiva histórica de su propio derecho. No sabrá los artículos del Código ni los números de las leyes, pero dispondrá de las armas necesarias para interpretar una ley, para inducir la existencia de determinado precepto, para saber cual es el espíritu de la legislación. Nada mejor para conocer el derecho del presente y el del porvenir que saber el derecho del pasado (39).

Si se prescinde de la perspectiva histórica en los estudios de derecho se obtendrá como producto monstruos convencidas de que la ley es la única forma de crear derecho. Aceptarán, sin ninguna discusión, que quien tiene la potestad legislativa tiene la autoridad de hacer derecho, con lo que los juristas se convierten en simples servidores de la ley y pierden su libertad creadora e interpretativa. Coopera con este servilismo en Chile la circunstancia de que los jueces deben sentenciar según la ley. Este fenómeno, que es lógico en el mundo del positivismo, no lo era en el período romano de los "responsas", en que los jurisconsultos prácticamente creaban derecho. Más próximo a este orden está el "case-law" inglés, con la diferencia de que, mientras los juristas romanos resolvían casos hipotéticos, los ingleses fundan sus conclusiones jurídicas en precedentes judiciales. Tanto entre los juristas romanos como en el "case-law" se actuaba y actúa sobre casos, se resuelven casos, labor que, al fin y al cabo es la que domina el abogado en toda su vida profesional. El derecho adquiere de esta manera una flexibilidad que lo hace más adaptable a las circunstancias externas, lo que puede comprobarse con la lectura del reciente libro de W. Friedmann (40). Podría avanzarse que, en épocas de cambios, una educación casuista permite .una mejor adaptación y también una mejor aptitud para distinguir lo justo de lo injusto o en donde está o hay derecho. La educación basada en una ojeada a la ley positiva,' a más de dejar convencido al estudiante de que donde hay ley hay derecho -como lo dije antes- lo hace esclavo de la ley, lo incapacita para resolver "casos" y, por último, lo priva de toda imaginación creadora. Mediante la perspectiva histórica el alumno puede conocer otros sistemas distintos -como el romano clásico en que el derecho fincaba en la acción: si hay acción hay derecho- o los posteriores, en los que la equidad o la costumbre primaban sobre la ley positiva, como el indiano.

El iniciado en historia jurídica podrá afirmar que no es el derecho el que está en crisis, ni tampoco la idea de justicia, sino que lo que realmente anda mal es que todo un régimen jurídico dependa exclusivamente de la ley positiva, de modo que si este se deteriora sobreviene fatalmente el caos. Y una manera de prevenir esta catástrofe es, precisamente, proporcionar al futuro jurista una perspectiva histórico-jurídica enseñada --hay que repetirlo una y mil veces- a nivel universitario, sin renuncias ni regateos.

8. La historia del derecho en congresos internacionales

Mientras la Facultad reduce el número de horas y por ende la importancia de la cátedra, en el Congreso de juristas de Lima de 1952 se acordó "sugerir a las facultades de jurisprudencia de la América Hispana, que no los tuviere, la creación de institutos o centros de investigación, y cátedras especiales de Historia del Derecho" (41). Al mismo tiempo, se aconsejó que estos institutos planificaran y realizaran estudios de historia del derecho indiano y del derecho patrio, con intercambio de antecedentes y publicaciones.

Por otra parte, en la Primera reunión de historiadores de derecho indiano, celebrada en Buenos Aires en octubre de 1966, quedó destacada la importancia que esta rama histórica tiene para los estudios de derecho en general y, además, los representantes chilenos, al rendir cuenta de las actividades verificadas, fueron ampliamente congratulados. Porque la labor ejecutada entre nosotros en esta materia, las memorias publicadas o en vías de publicación, las monografías e investigaciones aparecidas ya sea en el Boletín del Seminario de Derecho Público o en la Revista chilena de historia del derecho, tienen una validez internacional difícilmente superada por otras asignaturas. Se fundó, por último, el Instituto Internacional de derecho indiano y se acordó que la segunda reunión de especialistas se realizaría en Santiago el año 1969, bajo los auspicios de la Facultad (42).

Es de esperar que no sea este el canto del cisne de nuestra ciencia en Chile.

9. Conclusiones

Si se quiere producir juristas y no simples prácticos de derecho; si se desean abogados libres y no esclavos de la ley; si se necesita proporcionar defensas para evitar el deterioro de la ley positiva, es esencial dar la debida seriedad a la historia del derecho, restableciéndola como cátedra grande, impartida en todo el año lectivo, sin perjuicio de los seminarios e investigaciones que los alumnos realicen.

Este ramo tiene, además, que formar en un ciclo histórico y no ser paralelo a los estudios de derecho romano.

Todo esto es difícil, pero espero que las líneas anteriores hayan destacado la utilidad de la asignatura, indispensable en la formación de los juristas, que ayuda a aprender el derecho positivo y a prevenir los cambios, que es básica para conocer nuestro trasfondo jurídico o "espíritu general de la legislación".

Notas al pie

1

"Ese mudarse del Derecho, ese multiplicarse en el tiempo y en el espacio, es lo que solemos llamar su historia; por eso la ciencia de la historia y también simplemente la historia del Derecho, es la ciencia cuando se dedica al estudio de los ordenamientos pasados o de los ordenamientos lejanos..." Francesco Carnelutti: Metodología del Derecho, traducción por el Dr. Angel Ossorio, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1940, p. 36.
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2

"Para siempre inmortal será en Arauco el 18 de setiembre de 1810. En él los chilenos despertamos del sueño profundo en que yacíamos envilecidos por tres centurias...", Ramón Briseño: Memoria histórico-crítica del Derecho Público Chileno, Santiago, Imprenta de Julio Belin y compañía, 1849, p. 3; En sus Investigaciones sobre la influencia social de la conquista y del sistema colonial de los españoles en Chile, J. V. Lastarria declara que antes de tocar este tema hubiera preferido hacer la descripción "de alguno de aquellos sucesos heróicos o episodios brillantes que nos refiere nuestra historia, para mover vuestros corazones con el entusiasmo de la gloria o de la admiración al hablaros de la cordura de Colo colo, de la prudencia o fortaleza de Caupolicán, de la pericia i denuedo de Lautaro...", en J. V. Lastarria, Obras completas de don... volumen VII, Estudios históricos, primera serie, Santiago de Chile, 1909, p. 30. Ambos ensayos fueron presentados como memorias académicas en la Universidad de Chile y merecieron algunas rectificaciones de su rector Andrés Bello.
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3

Cit. por Luis Galdames: Historia de Chile. La evolución constitucional (1810-1925), Tomo I, Santiago, Balcells y Cía., 1826, p. 768-769.Cit. por Luis Galdames: Historia de Chile. La evolución constitucional (1810-1925), Tomo I, Santiago, Balcells y Cía., 1826, p. 768-769.
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4

Andrés Bello: Obras completas de don... (en adelante O. C.), Volumen VII, Opúsculos literarios y críticos II, Santiago de Chile, Impreso por Pedro G. Ramírez, 1884, p. 86.
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5

Bello, O.C. VII, p. 84.
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6

Bello, O.C. VII, p. 169.
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7

 

Bello, O.C. VII, p. 84.
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8

El proyecto de Código Civil de 1853 establecía en su art. 2º: "La costumbre tiene fuerza de le¡ cuando se prueba de cualquiera de los dos modos siguientes: 1°. Por tres decisiones judiciales conformes, pasadas en autoridad de cosa juzgada, dentro de los últimos diez años; 2°. Por declaraciones conformes de cinco personas intelijentes en la materia de que se trata, nombradas por el juez de oficio o a petición de parte...", Bello, O.C. XII (1888), p. 4. Cabe la reflexión acerca de lo diferente que hubiera sido nuestro sistema jurídico, si el artículo hubiera prosperado y, también, sobre la importancia que habría tenido la jurisprudencia.
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9

Mientras el artículo 4º del Código de Comercio dispone que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, se advierte en la práctica que estas rebasan la ley positiva nacional y tienden a establecer normas ecuménicas uniformes, imposibles de crear con el consenso de los legisladores de los diversos estados. "Desde otro punto de vista, consideramos que no puede olvidarse en modo alguno que el derecho comercial en general y el cambiarlo en particular, presenta entre sus características más relevantes la de ser creativo, expansivo y tendiente a la uniformidad, y que esas características han nacido no de los legisladores que se han limitado en el pasado a reconocer y reglamentar los títulos, ni de los juristas que han estudiado y elaborado las bases científicas, sino que de los propios comerciantes y sus necesidades" ; véase Rafael Lasalvia Copene: Sobre un proyecto de ley uniforme en materia de títulos de crédito, en Revista de Derecho Económico, Santiago, enero a marzo de 1967, año V, Nº 18, la cita copiada en pág. 47.
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10

Bello: Codificación del Derecho Civil, en O.C. IX (1885), p. 35 y Ss.
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11

V. Salvat: El Derecho Indiano del Trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y Seguridad Social ofrecidos a D. Francisco Walker Linares, Santiago, Editorial jurídica de Chile, 1968, p. 279-295.
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12

"Nosotros, señores (decía Jovellanos al incorporarse a la Academia de la historia), nos gobernamos en el día por leyes, no sólo hecha en los tiempos más remotos de nuestra monarquía, sino en las épocas que corrieron desde su fundación hasta la presente. El Código que tiene en nuestros tribunales la primera autoridad es una colección de leyes antiguas y modernas, donde, al lado de los establecimientos más recientes están consignados, o más bien confundidos, los que dispuso la más remota autoridad... Así el buen jurisconsulto que quiere conocer nuestro derecho debe revolver continuamente nuestros códigos antiguos y modernos, y estudiar en el inmenso cúmulo de sus leyes el sistema civil que siguió la nación por espacio de tres siglos", en Obras publicadas e inéditas de D. Gaspar Melchor de Jovellanos, Madrid, Biblioteca de Autores españoles, 46 M. Rivadeneyra, 1858, p. 289.
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13

En el mensaje de las modificaciones del C. de P. C. de 1942 se lee: "Sus líneas más salientes dicen relación con conceptos procesales que ya el tiempo ha dejado de lado o con notorios vacíos que en forma adecuada se llenan... Se ordena que todo juicio ordinario o sumario empiece por un intento de conciliación (asombrosa novedad)... a los jueces se les saca de su rol pasivo de meros espectadores en la contienda judicial". Se desconoce por los procesalistas redactores las influencias del derecho canónico: "Entre los principios procesales básicos del sistema canónico han de contarse: el de la escritura, aportación canónica que vino a cambiar la faz del procedimiento y que se introdujo, en parte, para proteger contra el excesivo arbitrio, y en parte para poder elevar las actuaciones al Papa; la mediatividad, que a la larga había de producirse, dando lugar a la práctica de delegar el juez el examen de los testigos en funcionarios subordinados; la presentación por las partes del material del proceso (Bonus iudex nihil ex arbitrio suo fecit... sicut audit ita iudicat); el impulso judicial y el poder de dirección judicial en sus manos del juez, que puede interrogar a las partes en cualquier momento; el trato especialmente favorable atribuido al arbitraje y a la conciliación, en que el derecho canónico muestra su raíz evangélica, llegando los canonistas a configurar casos de arbitraje obligatorio; y la división del proceso en una serie de términos, o fases, cerrados y preclusivos. En la prueba predominio del sistema formal, más leve en el Decreto y más acusado en las Decretales", José Maldonado Fernández del Toreo: Líneas de influencia canónica en la historia proceso español, en Anuario de Historia del Derecho español, Tomo XXIII, Madrid, Publicaciones del Instituto Nacional de Estudios jurídicos, 1953. p.p. 476-477. Este procedimiento, llamado romano-canónico, fue introducido en España por obra de los juristas en el siglo XIII.
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14

V. Manuel Salvat Monguillot: Factores que determinan la capacidad civil en el derecho leonés alto medieval, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Santiago, Publicaciones del Seminario de Historia y Filosofía del Derecho, N° 2, 1961, p. 27.
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15

Nuestra Corte Suprema, en un fallo de 4 de noviembre de 1964, conociendo de la apelación de una queja resuelta por la I. C. de Apelaciones deducida contra un notario, dejó sin efecto una escritura de compraventa en que la cónyuge de una de las partes -del vendedor- se había retractado de su firma en la escritura en el libro de instrucciones de la notaría. Hay en esta resolución muchos puntos que llaman la atención sobre su desapego a la ley: a) no fue oído el comprador, una sociedad constructora que había hecho un edificio en el sitio comprado; b) no se ve claro que, conociendo de una queja en contra de un notario, en lugar de aplicársele sanciones, que es lo que se pide, se deje sin efecto un contrato suscrito en su oportunidad; c) tampoco es muy ortodoxo considerar como parte a la mujer del vendedor; d ) es totalmente inoportuno el fallo en relación con los derechos del vendedor que compró el 14 de junio de 1963, más de un año antes de la fecha de la sentencia, y que había actuado de buena fe. Posiblemente el reclamo de la mujer se debió a que su marido no había compartido con ella el precio de la venta, para obtener lo cual debió impetrar acciones distintas a la deducida porque, de otra manera, no hay seguridad alguna en los negocios jurídicos si existe el riesgo de que una parte o su cónyuge retiren la firma una vez cobrado el precio de la venta y firmado el contrato y mientras Impuestos Internos da curso al pago del impuesto. Este fallo merece un comentario mayor por parte de especialistas, el que no conozco que se haya hecho. Ver un resumen de la sentencia en Fallos del Mes, N 72, Santiago, noviembre de 1964, p. 267.
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16

"La conclusione é che lo storico dovrebbe essere anche un giurista por fare, sul serio della storia del diritto; allo stesse modo, del reste, il giurista dovrebbe essere uno storico por fare del diritto". "Inverso il diritto presente non si consce senza studiare el dirito passato, ma neppure il diritto passato si puó capire senza conoscere il diritto presente". Francesco Carnelutti: Studio e insegnamento del Diritto Romano. Inchiesta, en labeo, 2, Napoli, 1956, p. 59. En este número y otros de Labeo se expresan, con motivo de esa encuesta, interesantes opiniones sobre este tema.
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17

"La conclusione é che lo storico dovrebbe essere anche un giurista por fare, sul serio della storia del diritto; allo stesse modo, del reste, il giurista dovrebbe essere uno storico por fare del diritto". "Inverso il diritto presente non si consce senza studiare el dirito passato, ma neppure il diritto passato si puó capire senza conoscere il diritto presente". Francesco Carnelutti: Studio e insegnamento del Diritto Romano. Inchiesta, en labeo, 2, Napoli, 1956, p. 59. En este número y otros de Labeo se expresan, con motivo de esa encuesta, interesantes opiniones sobre este tema.
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18

Las tierras de América, con excepción de las que pertenecían a los indios, fueron consideradas de "realengo", es decir, pertenecientes a la Real Corona, de modo que el rey podía darlas por merced. Para perseverar en una merced de tierras era preciso mantenerlas en cultivo y que el dueño de la merced viviera en las tierras concedidas, entre otros requisitos. Son curiosas las analogías entre la legislación socialista y la de Indias que hace Federico Enjuto Ferrán: 400 años de legislación comunal en la América española, México, Editorial Orión, 1945.
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19

Tanto el Código Civil francés como el nuestro contienen bastante del transfondo jurídico. Lerminier dice del Código Civil francés: "Il a hérité des richesses de l'ancient droit français, de la sagesse de nos vieilles coutumes, des travaux de Dumoulin, de Cujas de d'Aguesseau et de Pothier. En ce sens, il est profondement historique; pour sa philosophie, il est spiritualiste", v. ob. cit. p. 322. La opinión de Bello está claramente consignada en el Mensaje del Código Civil y otros artículos sobre este punto y coincide plenamente con Lerminier.
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20

V. Alfonso García Gallo: La evolución del Derecho Comparado en España, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, Vol. IX, Nº 22, Madrid, 1965, p. 101.
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21

V. Valentín Letelier: Génesis del Derecho y de las instituciones civiles fundamentales, estudio de Sociología jurídica, Santiago-Buenos Aires, Hume y Walker y Cabaut, 1919, p. 9. Este libro mereció últimamente una nueva edición, la que no se justifica en absoluto ni siquiera como un homenaje al fundador de la cátedra de Historia del Derecho. Ello por dos razones: porque es fácil encontrar todavía ejemplares de la primera edición y porque, y esto es lo más importante, es un texto que sigue un método que ya estaba añejo cuando se publicó por primera vez en 1919, en el que se conocían los métodos modernos que habían de señalar la verdadera ruta de esta rama de la ciencia jurídica.
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22

Rafael Altamira: Historia del Derecho Español. Cuestiones preliminares, Madrid, 1903, p. 9.
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23

Dice Bello: "Tómese el mejor texto elemental de historia moderna que se haya escrito en francés; y notaremos que, dándose en él, como es natural, dimensiónes colosales a la Francia, se presenta en una escala más reducida a la España, cuya historia en casi su totalidad es la nuestra; la América española apenas se columbra de paso, a lo lejos, y quizá no ocurre una sola vez el nombre de Chile", O.C. VIII p. 380-381.
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24

"Pretender ignorar hoy el enlace que tienen todos estos fenómenos financieros y económicos sobre las normas jurídicas como reguladoras de la conducta no es sino la maniobra del avestruz, y pretender la autonomía del Derecho, aislado de los fundamentos económicos y sociales, es una vaga herencia romántica definitivamente superada por los hechos. Hemos ignorado beatamente las ideas suprajurídicas del fin del Derecho y de su carácter instrumental para la convivencia humana. Fue así como pudimos separar olímpicamente el Derecho privado del público, la política jurídica de la social"; Dr. Abel Naranjo Villegas: Una nueva conciencia jurídica, en Revista de Derecho Económico, Santiago, Seminario de Ciencias Económicas de la Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales de la U. de Chile, Nº 19-20, 1967, p. 180.
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25

"Yo desearía, señores (se dirigía Bello a los componentes del claustro universitario), que el estudio de la jurisprudencia romana fuese algo más extenso y profundo. Lo miro como fundamental... El objeto de que se trata es la formación del jurisconsulto científico; el aprendizaje de aquella lógica especial, tan neecsaria para la interpretación y aplicación de las leyes, y que forma el carácter que distingue eminentemente la jurisprudencia de los romanos. Para hacerlo es preciso poner al alumno en estado de consultar las fuentes; y el método histórico es el que nos las hace accesibles. Yo abusaría de vuestra paciencia, si tratase de recomendar este método con autoridad de los jurisconsultos más eminentes de nuestros días. Ni creo tampoco que sea necesarios refutar la preocupación de aquellos que desconocen la utilidad práctica del derecho romano, sobre todo en países cuya legislación civil es una emanación y casi una copia de la romana. Basta decir que en ninguna época ha sido más altamente aprecia da, ni más generalmente recomendado su estudio, aun bajo el punto de la práctica judicial y forense. Yo citaré, con Savigny, el ejemplo de los jurisconsultos franceses, que se sirven, dice, del derecho romano con mucha habilidad, para ilustrar y completar su código civil, obrando así según el verdadero espíritu de ese mismo código"; O. C. VIII, p. 387-388. Defensas de la necesidad de la enseñanza del derecho romano en la encuesta de Labeo, cit., la comunicación del profesor Alvaro d'Ors al Seminario Internacional de Derecho Romano de Santiago (1965) bajo el título El servicio del Derecho Romano a la libertad, de próxima publicación en la Revista chilena de historia del derecho, y muchos otros estudios suyos, y Alamiro de Avila Martel: La enseñanza del derecho romano, en Temas de pedagogía universitaria (cuarta serie), Santa Fe, 1962, p. 133 y ss.
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26

V. Salvat: Factores que determinan la capacidad... cit.
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27

Alvaro D'Ors: Presupuestos críticos para el Estudio del Derecho Romano, Salamanca, 1943, p. 24.
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28

Véanse las conferencias pronunciadas por diversos juristas en: Crisis del Derecho, trad. Marcelo Charat, Buenos Aires, Breviarios de Derecho, 1961 y Eugenio Velasco Letelier: El Derecho y los Cambios Sociales, Valparaíso, Escuela de Derecho, 1967, en especial la primera de las conferencias ahí recopiladas.
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29

Citado por F. Rivera Pastor: La actitud íntima del hombre actual frente al Derecho, en Revista de Occidente, Año X, CXIII, Madrid, noviembre de 1932, p. 192.
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30

F. Rivera Pastor, op. cit. p. 198.
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31

Herbert Spencer: El individuo contra el Estado, trad. de Siro García del Mazo, Sevilla, 1885, p. 98.
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32

Francesco Carnelutti: La muerte del Derecho, en Crisis del Derecho, cit. p. 341.
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33

"La multiplicidad de leyes es muy dañosa a las repúblicas, porque con ellas se fundaron y con ellas se perdieron casi todas. En siendo muchas causan confusión y se olvidan, o no se pudiendo observar, se desprecian. Argumentos son de una república disoluta. Unas se contradicen a otras, y dan lugar a las interpretaciones de la malicia y a la variedad de las opiniones, de donde nacen los pleitos y las disensiones", Saavedra Fajardo: Empresas políticas, empresa XXI.
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34

Carnelutti: La muerte del Derecho, cit. p. 344.
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35

Carnelutti: La muerte del Derecho, cit. p. 345. V. Jorge Tapia Valdés: La técnica legislativa, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1960 y el panorama que pinta Eugenio Velasco en su conferencia sobre La crisis legal chilena, en El Derecho y los Cambios.
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36

Carnelutti,: La muerte del Derecho, p. 345.
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37

Herbert Spencer: El individuo contra el Estado, cit. p. 100 y 101.
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38

Manuel García Morente: Ensayos sobre el progreso, en Revista de Occidente, Tomo XXXV, Madrid, enero a marzo de 1932, p. 245.
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39

"Portalis a défini l'histoire "la physique expérimentale de la legislation" Pour donner á cette pensée toute sa portée nous pouvons élargir un peu la formule de Portalis et dire de l'Histoire du droit, dans son ensemble, qu'elle est la physique experimentale de la jurisprudence. Ce que signifierait, suivant la terminologie du XVIIIe siècle, que l'histoire juridique apparait comme un vaste champ d'expériences (les seule experiénces practiquement concevable en matière sociale), et que nous devons la consulter, bien moins comme une révélation de la vérité en soi (qui peu fort bien avoir été meconnue dans les faits), que comme une pierre de touche, éprouvant le merite des systémes, dont elle nous retrace et I'origine et les destinées. D'ou il suit, que, c'est a peine s'abandoner à une apparence de paradoxe, que d'affirmer que 1'étude historique du droit nous apprendra aussi souvent les solutions à éviter, qu'elle nous indiquera les regles à suivre", François Geny, Methode d'interpretation et sources en droit privé positive, París, Librairie Grale. du Droit & de Jurisprudence, 1919, Tome II, p. 2324.
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40

W. Friedmann: El Derecho en una sociedad en transformación, Trad. de Florentino M. Torner, México-Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1966. Sobre la libertad del jurista véase la comunicación de D'Ors citada en la nota 26.
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41

Las resoluciones están publicadas en Revista del Instituto de Historia del Derecho, N° 7, Buenos Aires, 1955-1956, p.p. 136-37.
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42

Véase la Revista del Instituto de Historia del Derecho Ricardo Levene, N° 18, Buenos Aires, 1967, en la que se publican las ponencias, informes y acuerdos de la Reunión.
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