Exordio

Señores: Ante todo reitero a esta honorable Facultad los agradecimientos que ya le exprese por intermedio del señor Decano cuando este me comunicó que se me había elegido en calidad de Miembro académico de ella.

Los honores que no se buscan ni se esperan son los que producen más sincero agradecimiento y satisfacción en el espíritu de quien los recibe, porque llevan el sello de una espontaneidad generosa para apreciar, aunque sea, con exceso de benevolencia, como en este caso, los meritos ajenos.

También revela que late aquí un espíritu de alta con­fraternidad intelectual, exenta de egoísmos que no puede ser menos de ser un timbre de honor para la Facultad misma.

Retorno con intima alegría a esta Corporación, en la cual hice mis estudios de Derecho de 1896 a 1901 y a la que volví en 1902 como profesor de Medicina. Legal y asumí luego también, en 1906, una de las Cátedras de Derecho Civil; asignaturas ambas que desempeñe hasta 1918 en que, con verdadero sentimiento hube de optar a un sillón parlamentario, porque entonces el Congreso Nacional aun mantenía serradas sus puertas a los profesores universitarios, hoy feliz­mente abiertas. Mas, no por eso me sentí desligado de esta Universidad que formo mi plena conciencia intelectual; me cupo integrar su Cenáculo Directivo como Consejero de Instrucción publica de 1921 hasta 1927, en que los acontecimientos políticos comportaron una forma distinta para nuestra organización docente media y superior. Nunca, por lo demás, he separado de mi afecto a la Universidad, afecto semejante al de un hijo por el viejo solar del hogar paterno.

Permitidme ahora, con vuestra misma benevolencia, cumplir el deber que para consumar esta elección me imponen los Reglamentos Universitarios, exponiendo ante vosotros la disertación que he preparado bajo el título de 'Consideraciones acerca de la Justicia'.

Capitulo I - La Justicia; el Derecho, la Ley y sus agentes

I

En los diálogos de Sócrates transcritos por Platón aparecen enaltecidas cuatro virtudes que constituyen a través de las enseñanzas del filosofo, como la urdiembre de la per­sonalidad moral del hombre: la prudencia, la justicia, la fortaleza y la templanza. Ciertamente, no fue Sócrates quien primero las anotó al considerar las psicologías y especialmente, las acciones humanas. En el Antiguo Testamento, p. Ej., en el Libro de los Profetas, se hace caudal de las mismas y sobre todo de la Justicia. Cicerón en su famoso tratado de, los Oficios hay; Enumera como constitutivas de la honestidad, dedicándoles sendos capítulos. El cristianismo más tarde las elevó a la categoría de virtudes cardinales del alma. He escogido la segunda de ellas, la justicia, como tema de este discurso, prefiriéndolo al estudio de algún punto concreto de las ciencias jurídicas y sociales, ya que ese tema al mismo tiempo que me dará oportunidad de dilucidar, aunque sea de paso, algunos de estos puntos concretos, me permite hacer ciertas consideraciones de orden más general. La justicia de mire esas cuatro virtudes, es la que tiene mas estrecha y directa relación con la conducta del hombre, para con sus semejantes dentro del. Conglomerado social y de las actividades que se producen, de cualquier clase que lean en el mismo conglomerado, igualmente las que rigen las relaciones entre los diversos pueblos. Ella, su defensa, es el objetivo de nuestra profesión de abogado; ella es la razón de la existencia de los Tribunal es, especialmente encargados de aplicarla; ella es invocada por los poderes legislativos; ella es, en fin, el objeto esencial de esta Facultades de Derecho y de Ciencias Sociales a quienes incumbe enseñar y explicar desinteresadamente esas normas a imbuir su espíritu de justicia en la juventud quo llega hasta sus aulas. Si esta organización de la justicia fallase o siquiera se debilitase, de manera sensible, todo el edificio social que se basa en ella se derrumbaría o se quebrantaría y los pueblos empezarían a retrocedes en demanda de la selva primitiva. La civilización de occidente, que a extendido sus beneficios al resto del mundo en la justicia una de sus piedras angulares. Según la Teología cristiana, la aplicación de la Justicia fue la primera acción moral del Creador en el Universo: El infierno, dice en el Dante 'Giustizia mosse el mío alto fattore', que el conde de Cheste traduce: 'La justicia a mi autor movió severo '. En el Génesis hallamos el juicio de Dios arrojando a Adán y Eva del Paraíso por su desobediencia; y luego imponiendo otro castigo a Caín por su fratricidio.

II

¿Y bien, ¿que es la justicia?

Hay una definición celebre, la de Ulpiano, jurisconsulto del periodo clásico del Derecho Romano, profesor de Derecho, Consultor y Ministro del Emperador Alejandro severo y asesinado por los pretorianos a causa de su misma devoción a la justicia. Esa definición dice: Justitia est constants et perpetua volantas jus suun cuique tribuendi.

Este texto latino es el de Cujas según advierte el autor francés, de quien lo ha tomado M. Blondeau (Institutes de l'Empereur Justinien, Paris, 1839, T. I.).

Es la formula con quo se abren las Instituta de Justiniano Augusto, redactadas el año 528 para servir de texto de enseñanza en las escuelas de Derecho y cuya etimología y fundamento moral se halla en el Libro 1.°, título 1.°, ley 1.° del Digesto tomada del mismo Ulpiano: 'Conviene, dice, quo el quo haya de estudiar el derecho conozca primero de donde proviene la palabra Jus (Derecho). Llamase así la Justitia (Justicia); porque, según lo define elegantemente Celso, es el ante de lo bueno y equitativo.

Platón y Simónides el poeta filosofo la habían definido cuatro siglos antes de Jesucristo, diciendo Simónides, según testimonio de Platón, que consistía 'en decir la verdad y restituir a cada uno lo que de él se ha recibido, o bien: decir la verdad y volver a cada cual lo que es suyo'. Platón, después de pony en solfa y atacar esta definición de Simónides desde diversos puntos de vista en largas disquisiciones políticas, morales y estéticas, que constituyen su tratado especial de la Justicia o de la Republica, no da, en realidad una definición, sino ciertos conceptos generales, de carácter filosófico, diciendo que 'la Justicia es el acuerdo del alma consigo misma; la armonía de las diversas panes del alma, unas con otras y todas entre si la costumbre de la justicia distributiva de dirigirse siempre a lo que se cree ser justo, de someter la conducta a la ley; el habito de la igualdad común y de la sumisión al régimen de buenas leyes'.

Para Cicerón la justicia consiste 'en dar a cada uno lo que es suyo y en la fidelidad a los contratos'. La primera cláusula de amplia significación constituye el fondo de la definición de Ulpiano; la segunda es netamente jurídica, pero limitada a cierta materia legal. Cicerón, era filosofo, jurisconsulto y político.

En la Edad Media, siglo XIII, después de Jesucristo, aparecieron las Leyes de Partidas de don Alfonso X el Sabio, Segundo Rey de Castilla y de Llons, en las cuales se encuentra la siguiente definición de la Justicia: 'Según departieron los sabios antiguos justicia tanto quiere decir, Como cosa en que se encierran todos los derechos, de cual natura quier que sean, E los mandamientos de la justicia, a del derecho son tres. El primero es que ome viva honestamente cuanto en sí. El segundo que non faga mal ni daño a otro.­ El tercero que de su derecho a cada uno. E aquél que cumple estos mandamientos, fase lo que deve a Dios, e a sí mismo e a los omes con quien bive, a cumple a mantiene la justicia'. (Ley III tit. II, Partida 3°.). Esta definición es a la vez moral, religiosa y jurídica, abarcando todos los aspectos de la Justicia en su sentido más general.

En épocas posteriores de la misma Edad Media y en la Edad Moderna y Contemporánea se cuentan varios otros filósofos, jurisconsultos y moralistas que excursionaron también por estos mismos campos del pensamiento, pero no fue mucho lo que avanzaron en cuanto a profundidad, novedad u originalidad de ideas, limitándose por lo común a voltejear sobre las ideas ya conocidas. Tal ocurre, por ejemplo, con el renombrado jurisconsulto español. don Benito Gutiérrez Fernández, que en su obra 'Estudios fundamentales sobre Derecho Civil Español, (T. I.), trae un extenso capitulo destinado al concepto doctrinal de la Justicia. Apoya sus ideas con las de Santo Tomas de Aquino y otros filósofos.

No hay tampoco cosa de mayor importancia en Jeremías Bentham (Legislación Civil y Penal, De Fr. de M. Dumont, Paris, 1802), ni en el Marques de Becaria (Des Delits of des Peines, ed. fr., Trad. de M. J. S. Collin de Plancy, Paris, 1823), ni en Filangheri (Tratado de los Delitos y de las Penas), ni en el jurisconsulto y filosofo alemán Ahrens, autor del conocido y notable tratado de Derecho Natural (Cours de Droit Naturel ou de Philosophie de Droit, 7° M., trad, fr. F. A. Brockhaus, Leipzig, 1875).

Pero no seria justo englobar en los mismos conceptos que a algunos de los que acabo de mencionar, al ilustre filosofo y publicista H. Spencer, autor de la Obra intitulada 'La Justicia '. Este escritor, siguiendo su método positivo de siempre y en su criterio esencialmente evolucionista, estudia la génesis y la evolución que a su juicio ha tenido la justicia. Mis ideas y las suyas coinciden en muchos puntos. Da remate a sus lucubraciones sin consignar una definición propiamente tal de la justicia; pero emitiendo conceptos que encuentro realmente originales, como son los del capítulo que titula: 'Fórmula de la Justicia', que transcribe en otro lugar.

III

Me extendería demasiado sobre estos prolegómenos de mi tema si intentara referirme a todo lo que se ha dicho sobre la justicia. Necesito continuar el desarrollo lógico, de mis ideas para abordarlo en los puntos capitales en que me he propuesto considerarlo. Para esto me detendré por el momento en la definición. de Ulpiano, que, sin dejar de ser filosófica o moral, tiene un come y aplicación inmediatamente jurídicos. Se refiere especialmente al individuo encargado de aplicar la justicia.

Su traducción del latín a otros idiomas no es uniforme; y algunas por ser demasiado libres, producen una indedición en su significado practico.

Así, Blondeau la traduce al francés de este modo: 'La Jutice est la volonté ferme et perseverante de rendre a chacun ce lije lui est du'. Lo que vertido al castellano significa: “La Justicia es la voluntad firme y perseverante de dar a cada uno lo que se le debe'.

Como Lo indica el autor francés, su traducción del latín, ''se ha ceñido mucho mas al pensamiento que a la letra'.

De las traducciones castellanas, citare la del compilador del Cuerpo de Derecho Civil Romano, don Ildefonso L. García, del. Corral Barcelona, 1889, T. 1.°, Instituta, Pág.6: 'La justicia es la constante y firme voluntad que da a cada uno su derecho'; y la del Licenciado don J. P. y B., Traductor de los comentarios de Vinio a las Instituciones Imperiales de Justiniano. Barcelona, 1836, T. 1.°, Pág. 10: 'Justicia es una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho'. Finalmente, en un estracto de las Institutas, trabajo inconcluso del. Abogado chileno don Carlos Marín V., publicado en los anales de esta Facultad, primer semestre de 1937, Pág. 59 y siguientes, se traduce en estos términos: 'Justicia es, la firme y perpetua voluntad de dar a cada uno lo que le pertenece'. Se ha fundado en la obra española del señor Calvo Madroño y en la francesa de Teissier.

Prescindamos de estas traducciones libres o interpretativas del pensamiento de su autor, y atengámonos al tenor literal de sus palabras; y aunque soy una de las victimas del enorme error cultural que ha significado para Chile la supresión del latín en las Humanidades, puedo decir que esta traducción es la siguiente: ' Justicia es la perpetua y constante voluntad de discernir a cada uno su derecho '.

Esta traducción literal comprueba que la definición de Ulpiano sintetiza el concepto netamente jurídico y practico de la justicia, único que necesitamos por ahora. El jurisconsulto se refirió al Derecho positivo Romano, en el cual se incluían, además del Derecho Común Civil, el Honorario, el Consuetudinario, el Natural, el de Gentes y el Jus Feciale, es decir, todo el derecho de Roma en su época, porque todo estaba vigente y se aplicaba en sus respectivos casos. Pero como el Derecho, a mi juicio, se identifica en su sentido positivo, con la ley, podemos transformar su definición sin alterarla ni en su forma, iii yen su substancia, en esta otra: 'Justicia es la perpetua y constante voluntad de atribuir a cada uno lo que en ley le corresponde '.

Se entiende sin dar a la palabra ley una acepción filosófica, presentándola como el signo inamovible de la justicia según resulta de la sentencia o definición de Platón cuando dice: 'que la justicia es la determinación de lo justo y de lo injusto'.

IV

Creo que es conveniente precisar mi concepto sobre el Derecho y sobre la ley.

Cuando redacte mi Memoria de Licenciado (Ensayo sobre la solidaridad a indivisibilidad jurídica) en 1901, me permití desestimar todas las definiciones de Derecho que había aprendido o leído hasta ese momento por razones, cuya exposición me llevaría demasiado lejos; Y redacte por mi parte la siguiente: 'Derecho en un sentido estrictamente positivo, es toda facultad de las personas amparada eficazmente por la ley'.

Al cabo de muchos exámenes en mi cátedra de Derecho Civil y después, no he hallado motivo para abandonar o modificar mi definición que, me parece, abarca el Derecho positivo en toda sus ramificaciones y elimina ambigüedades.

Posteriormente, en 1902, llego a mis manos la Obra de Rud. Von Ihering, l'Evolution du Droit, traducida del alemán por el jurisconsulto belga O. de Meuleneare, de 1901. en donde encontré esta otra definición: 'El Derecho es el conjunto de las condiciones de vida de la Sociedad (tomando esta palabra en el sentido más amplió), aseguradas por el Poder Publico por medio de la compulsión exterior'. En esta definición del más ilustre de los jurisconsultos del siglo XIX, como se le ha calificado, aparecen, a mi ver, transpuestos los términos; pues en el conjunto de las condiciones de vida de la Sociedad, es decir, la existencia del hombre. la familia, la propiedad, las instituciones políticas y otros elementos esenciales que el propio Von Ihering señala en su obra, no son el Derecho, sino las cosas que el Derecho asegura por medio de la compulsión, externa, o sea, al revez de lo que expresa la definición.

Si, pues, el traductor ha sido fiel, Von Ihering, a mi juicio, sufrió una paralogización: el garantizador no puede ser el mismo garantizado; con los términos que se emplean, la definición correcta seria esta: 'El Derecho es la garantía que, por medio de la compulsión exterior, asegura el Poder Publico al conjunto de los medios de vida de la Sociedad (tomando estas palabras en el sentido más amplio) Pero con variación de las expresiones gramaticales esto equivalía en el fondo a la que yo había redactado, por eso esa definición del Derecho Positivo no me indujo al abandono de la mía.

Pero se impone ahora una explicación sobre la génesis del DERECHO, tal como ideológicamente la concibo.

Creo que la actividad humana, punto de partida y de referencia de todo el Derecho y de la Ley, es impulsada, entre otros estímulos por tres instintos primarios que obran de manera constante o intermitente, ya directa o ya indirectamente, según su naturaleza: uno es el de conservación individual y de la especie; otro el de sociabilidad; y otro, el de perfeccionamiento. Si el primero no hubiera existido desde el momento en que el hombre esta en el mundo, el y su especie habrían perecida en las primeras generaciones; sino existiese el segundo, no hubiera habido nunca sociedades y pueblos; Si faltara el tercero no estaríamos en presencia de la actual civilización. Esos tres instintos primarios son secundados por otros concomitantes con ellos o que son corolarios de ellos. En ultimo análisis, todos pueden ser reducidos al primero, pues que ante todo es preciso que el hombre subsista; pero la Clasificación que planteo me parece de grande utilidad y trascendencia teórica y practica.

El Derecho, a mi juicio, se hizo necesario y nació en su forma rudimentaria cuando la libre actividad individual de los hombres se torno incompatible con la de los otros, por la convivencia común, y se palparon los inconvenientes de acudir siempre a la fuerza bruta o a la astucia artera para dirimir ciertos conflictos y se llego al lógico dilema o de someterse todos a la voluntad de uno sólo en calidad de amo dentro de un grupo, o de limitar la amplitud de la acción de cada cual de modo de no estorbar la de los otros, excluyendo las imposiciones o usurpaciones de cualquiera en detrimento de la libertad y disfrute de los demás. Se produjo entonces una restricción de la libertad de cada uno en cuanto perjudicase al resto, estableciendo una suerte de garantía con el apoyo común, concretado en algún sistema punitivo incipiente, pero eficaz. Coincido, pues, en esto con Herbert Spencer en su Tratado sobre la Justicia.

Es probable que este derecho naciente no haya actuado entre individuo a individuo considerados aisladamente, sino más bien entre un grupo y otro de un mismo clan o tribu, como se organizó el primitivo Derecho Romano que ofrecía el aspecto de un Derecho Internacional entre gens y gens, según lo anota Mr. Edouard Cuq (Institutions Juridiques des Romains). Dentro de un grupo o gens, el jefe disponía según su albedrío sobre las actividades y facultades de sus componentes, lo que habría sido la cuna del verdadero Derecho Civil. Asistiríamos, así, al surgimiento de la sociedad civil, o sea de la agrupación de hombres sometida a una cierta organización jurídica.

Un segundo paso puede haber sido el reconocimiento, a lo menos con carácter temporal o episódico, de un jefe de todo el clan o tribu para que le dirigiese o comandase en su lucha casi constante con otros clanes o tribus: esto equivaldría ya a un rudimento de gobierno, o de organización política y habría podido dar origen a practicas para mantener las relaciones de paz o de guerra entre las diversas agrupaciones autónomas.

Por supuesto, todo se traduciría en un embrión de derecho consuetudinario: nada de convenios o leyes escritas; estas han debido aparecer mucho más tarde, andando los siglos.

Excusado es agregar que se trata de conjeturas más o menos verosímiles. Sobre estos remotos prolegómenos de la civilización jurídica, en vano pediríamos certidumbres a la Historia, que sólo nace con la luz plena cuando los pueblos están ya avanzados y aun entonces no es suficientemente nítida por causa de tradiciones o leyendas fabulosas que se le mezclan; pero sus datos fidedignos y estas mismas tradiciones y leyendas y la observación actual sometidos a una critica sana, equilibrada y no a la monomanía de negarlo todo, permiten a la Prehistoria plantear sus teorías y a la Sociología inferir sus conclusiones; pero no nos olvidemos de que la lógica del entendimiento suele ser muy distinta de la lógica, de los hechos. Por eso desconfió de mis propias lucubraciones y tomo con beneficio do inventario las de los demás.

V

En cuanto a la Ley, entiendo por ella lo definido en el artículo 1.° del Código Civil: 'Una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe, o permite', definición formal y positiva que elimina toda cuestión acerca del contenido sustantivo o finalidad de la ley.

Incluyo en ella, aunque no cumplen con las normal constitucionales, los Decretos con Fuerza de Ley y los Decretos Leyes dictados por Gobiernos de hecho, ya que su valor jurídico ha sido reconocido, aunque no emane de una delegación constitucional valida de las facultades legislativas del Congreso, que sólo pudo ser hecha bajo el imperio de la Constitución primitiva de 1833. Se incluyen, naturalmente, las reglas jurídicas de la costumbre en los casos señalados por el Código Civil y otras Leyes, como igualmente las reglas o principios jurídicos que las leyes autorizan que en ciertos casos sean dictadas por el Juez a falta de ley positiva, según lo prescrito en el artículo 24 del Código Civil, en, el artículo 9.° de la Ley Orgánica de Tribunales y en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil; y aun las leyes extranjeras cuando deban ser aplicadas en. Chile; todo lo cual saca su valor jurídico de una prescripción legal o a que se atribuye este carácter, cayendo, por consiguiente, de esta manera indirecta, dentro del artículo 1.° Del Código Civil o de otros preceptos equivalentes.

Por ultimo, cuento entre las leyes la más importante, que es la Constitución del Estado.

No puedo ser prolijo sobre estos puntos sin apartarme demasiado del tema; pero debo indicar que la cuestión de saber si la violación de un precepto cualquiera de los señalados es capaz de dar o no margen a un recurso de casación en el fondo o a sanciones de otro genero, no les exime de someterse a los principios generales sobre la justicia en que debo ocuparme.

Asimismo, recordemos que la justicia lleva nombres especiales, según el campo de acción en que intervenga.

Se llama conmutativa cuando se refiere a relaciones jurídica sobre prestaciones reciprocas en que lo que se otorga por una de las partes debe ser o se mira como equivalente a lo que da la otra, p. ej., En los contratos definidos como conmutativos por el artículo 1441 del Código Civil, v. gr., la compraventa, la permuta, etc.: Si en ellas es violada la justicia, la ley aplica sanciones varias para restablecer el principio.

Se llama distributiva la justicia, cuando preside la repartición de algo en que varios deben tener participación, p. ej., la distribución de los bienes o derechos hereditarios según los artículos 1338 y otros pertinentes del Código Civil, de las leyes sociales; Sea que establezcan prestaciones o sanciones; su violación también se encuentra penada; y es preciso tener en cuenta que no importan una derogación del principio ni la solidaridad ni la indivisibilidad, aunque aparentemente uno pague por varios o varios por uno sólo, puesto que en seguida se establecen entre los coacreedores o los codeudores las prestaciones que dan satisfacción al principio enunciado.

Se llama social aquella que da preferencia a interviene en las relaciones del capital y el trabajo para el objeto de mejorar las condiciones del asalariado, y se rige por leyes derogatorias o modificativas del Derecho común.

Se denomina, en fin, inmanente, aquel sentimiento de justicia que, más que en leyes, reside en el fondo de la conciencia moral de los individuos como indicación de Lo que deben tener como justo o in justo en las situaciones no contempladas por la ley.

VI

Son agentes o ministros de la Justicia y deben acatarla, todos los elementos de la sociedad, tanto los Poderes fundamentales del Estado, que dictan, ejecutan o aplican las leyes, cada cual dentro de la orbita de sus atribuciones, desde el superior más alto hasta el más modesto funcionario o servidor; así como las diversas entidades privadas que se dan dentro de la sociedad para realizar las distintas actividades humanas, en primer termino la familia, asociación natural y las de creación artificial o convencional surgidas para realizar otros fines sociales y que se rigen por estatutos que ellas mismas se imponen o por las leyes o reglamentos; así como, los individuos personalmente considerados, en cuanto a las relaciones de todo orden que surgen de su convivencia en la sociedad por actos suyos o de terceros; y así, por ultimo, como las grandes colectividades nacionales, las unas respecto de las otras; nada escapa a las normas de la justicia.

Por consecuencia, no sólo son agentes de la justicia los miembros de los llamados por antonomasia Tribunales de Justicia, como a primera vista puede pensarse.

Y llamo Tribunales de Justicia a todas las entidades grandes o pequeñas, colegiadas o unipersonales de cualquier fuero o jerarquía encargadas de aplicar el derecho o de dirimir un conflicto y que nazca de alguna prescripción de la Constitución o de las Leyes:

Viola, pues, la justicia y es deshonesto en tal sentido, el individuo que no se somete al derecho que lo rige o que induce a otros a desconocerlo o no presta al de los demás el amparo que fuere de su deber prestarle; y atropellan la justicia y son deshonestos las autoridades o los funcionarios de cualquier jerarquía y categoría que no cumplan las leyes o invadan atribuciones ajenas o coarten los derechos ajenos.

Es interesante, también, conocer las ideas del filosofo ingles H, Spencer, acerca de estos puntos fundamentales de génesis y de la filosofía del derecho. Cedo la palabra al filósofo ingles. En el apéndice A de su libro 'La Justicia', dice Spencer:

'Son innumerables las personas que en el curso de los siglos han abordado los diferentes caminos que se abren al pensamiento humano, y es preciso reconocer que casi todos estos han sido seguidos cuando no, explorados a fondo. No es, por tanto, probable que una doctrina cualquiera sea absolutamente nueva. Tal observación me la sugiere mi propia experiencia, a propósito de cierto supuesto por mí admitido y que se ha encontrado erróneo.

'En mi 'Estática Social' o 'Especificación de las condiciones parciales de la felicidad humana' y 'T Desenvolvimiento de la primera de tales condiciones', obra publicada por primera vez a fines del ano 1850, había expuesto ya el principio fundamental enunciado en el capítulo intitulado

'La fórmula de la Justicia'. Creía entonces yo, haber sido el primero en reconocer que la justicia, tal como se infiere de los diferentes ejemplos inscritos y tal como debe resumirse en términos abstractos, se formula con la ley de la libertad igual para todos. Pero me equivocaba. En el segundo de los artículos intitulado: 'La teoría de la sociedad, de M. Herbert Spencer', que Mr. F. W. Maitland, profesor hoy de derecho en Cambridge, publicada en la revista 'Mind', vol. VIII, pág. 508 (1833), el autor señalaba el hecho de que Kant había enunciado ya en otros términos una doctrina análoga. Imposibilitado de leer las citas alemanas de Mr. Maitland, no podía darme cuenta del alcance de su aserto. Cuando tuve que volver sobro el asunto, al llegar al capitulo de 'La Formula de la Justicia', no he podido menos de investigar cuales eran las opiniones de Kant. Al efecto, acudí a la traducción reciente (1887) de Mr: W. Hastié, cuyo título es Filosofía del Derecho'. 'Exposición de los principios fundamentales de la Jurisprudencia considerada como ciencia del Derecho', y en ella, he encontrado la siguiente frase:

'El Derecho es, pues, el conjunto de condiciones, mediante las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el de los demás, según una ley general de libertad'. Inmediatamente después se dice lo que sigue:

Principio universal del Derecho 'Es justa toda acción que por si misma o por la máxima de que proviene es tal, que la libertad del querer de cada uno puede coexistir con el de todos los demás según una ley universal.

'Si, pues, mi acción o, en general, mi estado puede coexistir con la libertad de cada uno, según una ley general, comete injusticia respecto de mi quienquiera que se opone a, mi acción o a mi estado; Porque esa oposición no puede coexistir con la libertad, según leyes universales.

'Síguese también de esto, que no puede exigir de mí que ese principio de todas las máximas, sea mi máxima, es decir, que yo haga de él la máxima de mi conducta; porque aun cuando la libertad de los demás me fuese completamente indiferente y aun cuando yo estuviese dispuesto a respetarla, no son por eso menos libres desde el momento en que yo no atento contra ella por actos exteriores. Sólo la ética puede exigirme que yo me imponga como máxima de conducta obrar conforme al Derecho.

'Por lo tanto, la ley universal del Derecho: 'Obra exteriormente de modo que tu obra libre pueda armonizarse con la libertad de todos, según una ley general', nos impone, sin duda, una obligación, pero no llega, no exige, que, en virtud de esta obligación me imponga como deber someter mi libertad a restricciones; sólo la razón afirma que según la idea que nos da de la libertad, esta se halla sometida a la restricción y que los demás pueden cohibirla para que, en efecto, se someta; he ahí todo lo que proclama como un postulado que no es susceptible de prueba alguna. Si, pues, no se propone enseñarla virtud, sino sólo exponer lo que con­forme al Derecho, se puede y aun se debe abstener de presentar esta ley del derecho como un motivo de acción.

'Estos pasajes prueban que Kant, había llegado a una conclusión, que si no es completamente la mía, se parece, sin embargo, no poco. Conviene, a pesar de esto, hacer notar que, aunque de la misma naturaleza, difieren por el origen y por la forma.

'En una pagina anterior, Kant nos enseña que ha llegado a su conclusión después de 'haber investigado el origen de esta especie de juicios en el dominio de la razón Aura'.

Por el contrario, en les paginas 67-70, de la edición primitiva, de 'La Estática social', la ley de libertad esbozada primero y enunciada luego, se considera como la expresión de la condición primaria que deben satisfacer los seres semejantes que viven juntos, pare poder gozar la mayor suma de felicidad. Kant enuncia una exigencia a priori y hace abstracción de todo fin benéfico mientras que pare mi la conformidad con esta exigencia a priori es lo único que puede garantir la realización de sus fines en les condiciones del estado social.

'Esas dos formas de una misma concepción, difieren en lo siguiente: Si bien declara que no existe mes que un sólo derecho innato, la libertad, Kant reconoce el elemento positivo de la concepción de la justicia; sin embargo, en los pasajes citados nos presenta el derecho a la libertad individual como un resultado implícito del carácter injusto de los actos que atentan contra la libertad. Para el elemento negativo, es decir, la obligación de respetar los limites, constituye la idea dominante. Por el contrario, para mí el elemento positivo; el derecho a la libertad de acción—es el primero; Y el negativo, resultado de les limitaciones impuestas a otro, es el secundario. Esta distinción tiene su importancia. Es natural poner en evidencia la obligación, en un estado. Social en que la individualidad se afirma con energía, lo natural parece poner de relieve los derechos'. (H. Spencer, obra citada).

Me es satisfactorio señalar la coincidencia sustancial que existe entre algunas de les criticas que formulare después; por mi parte, contra el imperativo categórico de Kant y la que resulta de los conceptos vertidos por Spencer en les línea precedentes. Para Spencer como para mí es absurdo pretender la universalidad de un imperativo categórico sobre cualquier problema jurídico concreto. No obsta a esa conformidad sustancial de pensamiento, la circunstancia de, que yo no este conforme con la finalidad que Spencer atribuía a la justicia y que esplaya en el capítulo de su libro que titula 'La Formula de la Justicia', a que me refiero en otro lugar.

VII

Como un complemento a las definiciones de la justicia anteriormente expuestas, suelen precisarse las cualidades que debe reunir un encargado de administrarla para que su proceder y su decisión lean realmente justos y respetables. Cuanto a mí, creo que un juez, quien quiera que sea, además de un suficiente desarrollo mental, debe reunir, las siguientes condiciones

1º Ciencia, es decir, ilustración adecuada en las ciencias jurídicas y, en general, poseer algo del bagaje intelectual medio que constituye a un hombre ilustrado;

2º Probidad en todos sus aspectos, de imparcialidad e incorruptibilidad;

3º Diligencia, a fin de que ni retarde ni festine su actuación ni su fallo: la precipitación y el retardo en la administración de justicia son igualmente nocivos y condenables y dos escollos funestos de que debe huir un Tribunal;

4º Valentía, fortaleza, para proceder y dar el veredicto sin dejarse influenciar ni atemorizar por terceras personas o por circunstancias ajenas a su ministerio.

La Constitución y las leyes en una forma o en otra consagran y sancionan estas condiciones para asegurar una recta administración de justicia, que es una de, las mayores ventajas morales y política de que puede gozar un país en su vida interna y ganar prestigio internacional.

Capitulo II - Algunos problemas jurĂ­dicos y sociales

Examinaremos ahora algunas cuestiones o problemas concretos de carácter constitucional, legal o social.

I

ART. 86, INC. 1º DE LA CONSTITUCIÓN

Esta disposición dice a la letra: 'La Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los Tribunales de la Nación, con arreglo a la, ley que determine su organización y atribuciones '.

Esta disposición, que tiene más de un siglo en nuestra Carta Fundamental, es la más amplia, respetable y eficaz defensa de los principios de justicia yen nuestra vida jurídica.

Hay, sin embargo, quienes han opinado que debe sus­traerse a algunos tribunales de esa jurisdicción disciplinaria de la Corte Suprema, mutilándola, por Ej. En lo referente a ciertos tribunales creados por la legislación social que que­darían entonces en muchos casos, entregados al libre a incontrolado, capricho de jueces incompetentes, parciales, inescrupulosos o vinculados a partidos o círculos políticos interesados en que desaparezca de la Republica la verdadera igual­dad jurídica, esencial para la existencia de una justicia cierta. Otros han propuesto que la ley yen cada caso declare que estos o aquellos tribunales estarán sometidos a dicha jurisdicción, entendiéndose que en el silencio de la ley se considerará exentos. Ambas sugestiones son inaceptables porque el artículo 86, inciso 1°, de la Constitución ya tiene establecida la, facultad soberana de dicho tribunal para intervenir por derecho propio en los juzgados del trabajo como en cualesquiera otros, y la ley sólo puede reglamentar esa facultad; y esta ley reglamentaria ya existe en la de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875. Pedir o dictar, como se ha dicho, nuevas leyes es peligroso, porque barrena o supone inútil para este efecto la primera parte del inciso 1.° del citado artículo 86 de la Constitución. Debe también insistirse en el principio de que es a la ley misma a quien incumbe hacer o dictar la justicia social y no a los jueces encargados sólo de aplicar la ley, como parecen haberlo creído algunos.

Es lamentable, por lo tanto, que la propia Corte Suprema se haya paralogizado en ocasiones, declarando que determina­dos tribunales derivados de hay leyes del trabajo se hallan fuera de, su jurisdicción. Un fallo he leído que así lo establece, haciendo distinción entre los diversos tribunales del trabajo que, por haber sido creados por estas leyes, caen precisamente dentro del precepto constitucional, que no excluye 3 ninguno, ya que por ser creaciones de la ley, son Tribunales de la Nación. Afortunadamente, la sentencia aludida no fue dictada ni por la unanimidad de la Corte ni siquiera por la, mayoría de sus miembros natos, sino que fué impuesta por la opinión de una persona ajena al. Cuerpo de sus Magistrados.

II

ART. 86, INC. 2°, DE LA CONSTITUCIÓN 

Este precepto, incorporado por primera vez a nuestra Carta Fundamental en 1925, vino a impedir la dictadura legislativa, poniendo valla a los desbordes de los congresales para dictar leyes violatorias de la Constitución que podrían dar en tierra con las garantías que ella asegura a todos los habitantes de la Republica y desquiciar o destruir nuestro sistema republicano y democrático, lo que puede realizarse de diferentes maneras; Entre otras, delegando en; el Poder Ejecutivo las facultades del Congreso, delegación que no: estando permitida hoy por ninguna disposición constitucional como lo autorizaba la Carta de 1833, es francamente violatoria de la Constitución, no obstante lo cual ha habido delegaciones de esta clase después de 1925 y en materias tan graves como las económicas, dejando la hacienda Publica y privada a la disposición del Poder Ejecutivo, tan ávido de dinero y más dinero, no siempre para invertirlo realmente can servicio publico.

Un punto trascendental que promueve, el precepto mencionado es el de saber si el abarca tanto las violaciones constitucionales cometidas en el contenido de la ley y en las formalidades a que se sujeta su correcta gestación o si sólo se refiere a lo primero o a lo segundo.

A mí nunca me ha cabido la menor duda de que el precepto contempla ambos casos; es decir que habría margen para redargüir de inconstitucionalidad o inaplicabilidad una ley que atropellare el derecho de propiedad en cualquiera de sus aspectos, lo mismo que una ley que no hubiera sido sometida a la aprobación de las dos ramas del Congreso, o que hubiere sido promulgada por el Presidente de la Republica fuera de tiempo o alterando sus disposiciones, etc.; esto es un vicio de fondo y de forma, tal como del recurso de casación que, también, es de forma y de fondo, porque el legislador quiso que se mantuviera incólume la ley y el sis­tema de la administración de justicia basado en ella.

 

Tan sincera y profunda es y era mi convicción sobre ese particular que no trepide en asegurarlo así con mi firma en un artículo que en 1929 escribí en Alemania a petición del jurisconsulto Jullius Magnus, de Berlín, para ser insertado en un libro que un Instituto Jurídico de renombre mundial estaba editando entonces en conmemoración y homenaje del cincuentenario de la fundación de la Corte Suprema alemana de Leipzig, y que apareció en el volumen que al efecto se publicó poco después. Allí dije que el precepto del inciso 2.° del artículo 86 de la Constitución se refería a las violaciones constitucionales de forma (Art. 1.° del C. C.) y de fondo. Para mí era y es mas clara aun la referencia a la forma que al fondo de la ley.

 

Cuando regrese a Chile, fue grande mi sorpresa al imponerme de que la Excma. Corte Suprema se inclinaba a que ese precepto constitucional no incluye las transgresiones constitucionales de forma, sino sólo las del contenido de la ley.

No es mi ánimo estudiar aquí las razones de esa, opinión de la Corte Suprema, aunque las respeto, peso debo exponer siquiera sucintamente, las que yo tengo para pensar de distinto modo.

 

La primera es que, por definición, para el Código Civil no es ley una declaración de la voluntad soberana que no sea manifestada en la forma prescrita por la Constitución. La disposición del artículo 1.° del Código Civil es clara, precisa y contundente. 'La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite'; y si no ha sido aplicada en tantos anos se debe exclusivamente, a mi juicio, a que ni la Constitución ni ley alguna habían señalado la autoridad a quien incumbiera declarar la inconstitucionalidad de la ley por no haber sido tramitada en la forma prescrita por la, Constitución.

Mas, como ahora ha sido creado el órgano competente para el ejercicio de la función, implícitamente señalada en el artículo 1° del Código Civil, no es insensato ni ilógico pensar y sostener que esa función debe ser ejercida por la Corte Suprema conforme lo autoriza el inciso 2.2 del artículo 86 de la Constitución. Lo contrario, es dar un paso atrás con respecto al progreso institucional alcanzado.

Mi segunda razón es el tenor literal de la disposición constitucional aludida, primera y fundamental regla de hermenéutica legal, cuyo olvido o menosprecio es la causa de muchos errores jurídicos en la aplicación de las leyes.

Entre los requisitos que el texto constitucional señala para que proceda su correcta aplicación, figura en primer termino, el de que se trate de un precepto legal, (no de un decreto del Presidente de la Republica ni de una sentencia judicial o de otro mandato distinto). Precepto legal significa aquí evidentemente una disposición que forme parte de una de esas declaraciones de la voluntad soberana a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, o sea, de una ley propiamente dicha por contar con el requisito de haber sido manifestada previas las solemnidades o formas externas (Art. 17 del C. C.) que la Constitución señala para que una ley se gestione y nazca con el carácter de tal.

Los términos que usan los dos cuerpos de leyes que estoy invocando no admiten interpretaciones ni tergiversaciones ni mayores averiguaciones que, el de su tenor literal, toda vez  que su sentido es perfectamente claro; pues 'cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu', investigación esta que sólo es admisible tratándose de una disposición oscura (Art. 19 del C. C.), defecto que no se halla ni en el artículo 1.° del Código Civil ni en el inciso 2.° del artículo 86 de la Constitución. En consecuencia, es antijurídico desentenderse del tenor literal del texto constitucional citado para llegar al resultado de que el no abarca todo lo que, naturalmente comprende.

Invocaré, no obstante, como tercera razón de mi firme convicción de que estoy en lo justo al entender como entiendo el Precepto citado de la Carta Fundamental, la convicción arraigada de que en el mismo sentido conocí personalmente entre muchos otros miembros de la Asamblea Constituyente de 1925 que, afirmándose en especial en él alcancé político del artículo 86, inciso 2° lo miraban tal como yo como una grande y positiva salvaguardia contra los conatos o aspiraciones dictatoriales del Congreso, del Ejecutivo o de los propios Tribunales; Era para ellos una caución cierta de la subsistencia a integridad del régimen republicano y democrático de gobierno y de las garantías que la Constitución asegura a todos los habitantes de la Republica.

No hace muchos años que tuve, además, la opinión conforme de dos eminentes estadistas y jurisconsultos, los señores Luis Claro Solar y Luis Antonio Vergara, cuya autoridad y respetabilidad es indiscutible. El primero de ellos me lo manifestó personalmente al imponerse de un memorando que yo había redactado a propósito del diferendo que se suscito entre el Gobierno y la Empresa de Alumbrado y Tracción Eléctrica. Envió ese memorando para su publicación a los diarios 'El Imparcial' y 'El Mercurio'. El segundo de aquellos jurisconsultos, en un artículo que también vio la luz en la prensa de Santiago, audio a ese memorando en son de aceptación de las ideas sustanciales contenidas en él.

Añadiré, en fin, que tengo para mí que la opinión nugatoria expresada por la Corte Supremo en una incidencia en ese ruidoso asunto, no fue compartida por la unanimidad de sus miembros, cuando la especie llegó a su conocimiento; y abrigo la certeza de que si ella hubiera llegado después por la vía de la queja contra la sentencia casi ininteligible que  se libro por el juez tramitador en el pleito, habría sido muy difícil que el Tribunal la hubiera rechazado o hubiera esquivado un fallo decisivo a pesar de sus anteriores resoluciones.

III Retroactividad de las leyes

El artículo 9° del Código Civil establece el sano y justo principio de que 'la ley sólo rige para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo '. La Constitución del Estado y el Código Penal consagran, sin embargo, preceptos según los cuales las leyes penales pueden tener efecto retroactivo en favor del delincuente cuando se dictan en el periodo comprendido entre la, comisión del delito y la sentencia condenatoria; pero nunca tienen efecto retroactivo las leyes que agravan la situación del reo y que se dictan en el mismo periodo. Desde algunos anos a esta parte el Ejecutivo y el Congreso Nacional han venido adoptando la practica que tiende a convertirse en regla general de dar efecto retroactivo a leyes patrimoniales que se dictan en favor de algún gremio de individuos, como por ejemplo, los empleados públicos o particulares.

Para disimular un aumento de sueldo se ha adoptado la expresión de reajuste de sueldos, y este reajuste se prodiga a gusto del gremio que lo solicita, incurriéndose, en injusticias verdaderamente monstruosas en contra de los empleadores o patrones. Así, por ejemplo, el gremio tal o cual pide un aumento de sueldo en la cuantía que se le antoja, usando él termino de que se reajuste su sueldo. Los políticos, para captarse simpatías populares o votos en las elecciones, acceden a apadrinar sin mas tramite la petición y luego aparece en el Congreso un Proyecto de Ley, sea del Ejecutivo, sea de los parlamentarios, que decreta el aumento de los sueldos sin oír al gremio de patrones y dando efecto retroactivo al aumento hasta una fecha pretérita más o menos distanciada. Senadores y diputados, se apresuran a aceptar el aumento en igual forma, como rivalizando en su complacencia; y la ley es dictada seguir se solicito, salvo detalles ínfimos. Y como de antemano se ha tenido el cuidado de dictar otras leyes, también con efecto retroactivo, para imponer a los patrones el pago de otras cantidades de dinero a sus empleados, ya a título de lo que se ha llamado asignación Familiar o a título de Gratificación de zona, etc., el resultado es que repentinamente los patrones se encuentran obligados al pago in­mediato de varios cientos o miles de pesos a sus empleados sin que tales pagos correspondan en manera alguna a un servicio prestado por estos, porque las tales leyes no han consultado ninguna obligación correlativa de ellos, ni en aumento de horas de trabajo ni a prestación de otros servicios que compensen siquiera parcialmente las nuevas retribuciones que así adquieren carácter de simples gollerías o retribuciones anticipadas que los políticos ofrecen a la masa electoral para atraerla a sus filas o aprovecharse de ella llegado el caso de elecciones. Se ha cometido así una injusticia monstruosa sometiendo a la gente al imperio de leyes que no se van dictado, con lo que se compromete y desequilibra el presupuesto de las familiar o de los negocios que habían sido constituidos sobre la base de las situaciones legales existentes mucho tiempo antes.

Todo esto se hace, sin embargo, invocando la justicia social, frase que ha pasado a ser el estribillo de los proyectos, informes y discursos de gentes que manifiestan con su actor no sospechar en que consiste la justicia social, creyendo que consiste en sustraer el dinero o los bienes de los que algo tienen merced a su trabajo o esfuerzo para pasarlo a manos de los que nada han hecho, sino recibir puntualmente los salarios convenidos, y, además, frecuentes dadivas de dinero o especies a otros servicios quo jamás agradecen.

Así es como se hacen odiosas las llamadas leyes sociales y se corrompe el criterio popular y se da pábulo a la populachería más irritante y desvergonzada.

Sucede también, con frecuencia, que las victimas de aquella inicua expoliación, por una reacción muy natural en contra del atentado legislativo, desahucian al empleado, produciendo así una desocupación de este y la miseria de otra familia. Los legisladores habían previsto este evento y para frustrarlo, prescribieron que no podrían producirse desahucios, sino transcurridos que fueran tantos o cuantos meses o años, a contar desde la promulgación de la ley. Inútil precaución, porque los patrones, aunque no el Fisco que so­porta mansamente este despojo a otros peores, no es defendido por nadie; los patrones llevan adelante los desahucios, afrontando como pueden los pagos anexos; y de este modo la ley dictada en beneficio de un gremio se torna yen perjuicio de este y en causa de desorden social y de ruina. Algo análogo acontece aun con leyes tributarias.

Mientras ocupe un asiento en el Congreso Nacional (doce años), nunca deje de atacar con energía esta clase de malas leyes. Recordé varias veces a mis colegas el caso histórico del rey ingles Jacobo I, quien, como se sabe, a principios del siglo XVII dicta una ley para castigar con veinte libras mensuales de multa a todo el que no asistiera a los oficios anglicanos y llevo su sectarismo hasta el extremo de exigir su integro a los que habían faltado a ellos durante los últimos trece anos anteriores a la ley. Algunas veces tuve éxito, otras no.

Hice indicación a la Asamblea Constituyente de 1925 para que se incorporara al texto constitucional el principio de la no retroactividad contenido en el artículo 9.° del Código Civil, tal como lo había hecho la antigua Constitución Mejicana, pero la indicación fue rechazada porque más podían los intereses mancomunados de los posibles favorecidos con la lluvia de oro y de los demagogos que amparaban o impulsaban el proyecto de ley para captarse adeptos: estamos palpando las consecuencias.

Esta suele ser la justicia social de que blasonan los gobiernos y los legisladores.

IV Destrucción legislativa de los contratos

Parejas con el extravió ético‑jurídico a quo acabo de referirme ha venido, en estos últimos años, desarrollándose en el ambiente parlamentario otro no menos inicuo en si y funesto en sus consecuencias: la monomanía de destruir los contratos válidamente celebrados entre las personas y que, por lo tanto, no podrían ser destruidos ni anulados, salvo acuerdo de las partes, ni dejados sin efecto, ni por resoluciones judiciales, que no tendrían en que fundamentarse. El ataque se dirige contra toda clase de convenciones; pero se ha concentrado en especial en contra de los pactos de arrendamiento de casas de habitación con la finalidad populachera de privar de sus intereses a los propietarios y transferirlos de alguna manera a los arrendatarios, que dan votos, o al tonel sin fondo o a las fauces insaciables del Fisco.

Para que se aquilate la eficiencia con que se ha procedido en esta materia, baste recordar una de las ultimas leyes sobre arrendamientos. Ha sobrevenido en Chile, en los últimos veinte años, especialmente en Santiago y Valparaíso, una crisis sobre aguda de habitaciones, que se manifiesta en la escasez y carestía de las cases. Esta crisis se ha originado por el fenómeno, universalmente observado, de que el crecimiento vegetativo de la población es mucho más rápido que el de la construcción de habitaciones; por el regreso al país de numerosas familias que residían en el extranjero, ocasionado por la caída de la moneda, que ya no les permitía vivir afuera; por la vuelta a las ciudades de multitud de otras personas que habían fijado su residencia en los campos por, temor a los trastornos políticos de la urbe; por el terremoto de Enero de 1939, que vació hacia el centro del país a muchos miles de los habitantes de las ciudades destruidas por la catástrofe.

Presentado ese proyecto al Congreso se señalaron en la prensa sus deficiencias y errores. Se hizo presente por personas ilustradas que esta crisis no será un fenómeno nuevo como lo aseguraba el preámbulo de la ley, ni en Chile ni en ninguna parte; Si no que era tan antiguo como el mundo; se recordó que Julio Usar, en Roma, dicto una ley demagógica que eximia del pago de un aro de arrendamiento a los arrendatarios; que los emperadores habían posteriormente promulgado varias constituciones que trataban de paliar o re­mediar la situación creada con medidas inútiles o contraproducentes; que en todos los países de Europa y de América había surgido idéntico fenómeno; se enumeraban las disposiciones adoptadas para conjurarlo, aunque sin resultado; y se recordaba que en Chile, más do treinta anos atrás, se había designado una comisionen que figuraban don Paulino Alfonso y don Alejandro Álvarez para que elaborasen un anteproyecto tendiente al mismo fin y señalasen las disposiciones adoptadas en otros países con tal objeto; y se hacia una, enumeración circunstanciada de las leyes, a otras disposiciones que se habían dietado en el extranjero, y que consistían principalmente en la supresión o rebaja de tributos fiscales que graven directa o indirectamente a la edificación y en la concesión de otros beneficios acordados por el Estado o las Municipalidades para estimularla, sin acudir al trillado expediente de rebajar legislativamente los cánones de arrendamiento pactados; y se sugerían algunos medios eficaces para impulsar la construcción de habitaciones en vez de desalentarla. Salvo raras excepciones en el Congreso, poco o ningún caso se hizo de estas sugestiones, porque cosa sabida es que allí reside, la omnisciencia y que los legisladores se sienten ofendidos por las sugestiones extrañas que contradicen sus ideas; y se promulgo enseguida una ley que no ha producido ningún resultado estimable, sino que ha puesto de relieve la falta de preparación y madurez jurídica de los legisladores, muchos de los cuales lucen título de abogado. Leyendo la ley, los informes y los discursos producidos en su discusión, uno se pregunta como estas personas han hecho sus estudios legales y se penetra de la responsabilidad moral que en esto cabe a la Facultad y a la Escuela de Derecho.

Estos antecedentes me inducen a insinuar aquí que tal vez seria conveniente que, ya sea en las clases, o en los seminarios o en la Facultad misma, se propongan de cuando en cuando algunas cuestiones de interés publico, y que se exija a grupos de estudiantes la redacción de proyectos de ley para solucionar los problemas. Este trabajo adiestraría a los jóvenes en la redacción de leyes, en el estudio de asuntos nacionales en cuanta requieran una solución de carácter jurídico y los ayudaría a la madurez de su criterio en todos sentidos. No debe perderse de vista que de la Facultad salen muchos de los futuros legisladores o dirigentes del gobierno y de los municipios. Los proyectos que se elaborasen se someterían al examen de comisiones adecuadas.

No se trataría de formar politiqueros o de jugar a parlamentarios o municipales, sino de ayudar a la formación intelectual y moral de personas que deben estar preparadas para servir los intereses públicos.

Capitulo III - Derecho de propiedad. Contribuciones y gravámenes

I

La Asamblea Constituyente que reformo la Carta Constitucional de 1833, redactando la que nos rige desde 1925, introdujo, como sabéis, ciertas reformas en la redacción del antiguo artículo 10 en la parte referente al derecho de pro­piedad.

Fueron mas de forma que de fondo, pues el principio fundamental de la inviolabilidad de ese derecho, fue mantenido tal como se hallaba en la de 1833; principio este que unido a la definición de ese derecho dada por el artículo 565 del Código Civil y a otras del mismo Código y del de Minería y a diversas leyes secundarias y disposiciones sobre ser­vidumbres, contenían igual o mayor amplitud de limitaciones que las amplificaciones ampulosas del nuevo texto constitucional.

II

Lo que hay de grave a mi modo de ver en esta reforma, es la aplicación de la sedicente nueva doctrina de que la pro­piedad es una función social, con lo cual se pretendería jus­tificar todo lo que se haga en desmedro y destrucción del derecho mismo de propiedad. Esta doctrina del derecho publico es formulada por algunos tratadistas contemporáneos, entre los cuales descuella, se menciono en nuestra Asamblea Constituyente de 1925, expresamente a M. Leon Duguit, quien después de motejar a los Constituyentes franceses del 89 y del 48 por no haber comprendido el fundamento filosófico económico y social de la propiedad, dice lo siguiente: 'En un país donde la propiedad individual esta reconocida por la legislación positiva, el propietario tiene como tal, cierto rol social que llenar; la extensión de su derecho de propie­dad debe ser determinado por la ley y la jurisprudencia que le aplica según el rol, especial que debe cumplir; no puede pretender otro derecho que el de llenar libremente, plena y totalmente su función social de propietario. Se puede decir que en el hecho el concepto de la propiedad, como derecho subjetivo desaparece para ser reemplazado por el concepto de la propiedad como función social'. (Actas Oficiales, pág. 116). Esta frase literalmente eufónica ha hecho fortuna y se le oye repetir de continuo como un nuevo postulado filosófico social, pero en el fondo no es en realidad, sino un nuevo ropaje en que se envuelve un concepto viejo de siglos: la negación sustancial de la propiedad privada que encontra­mos en Engels, Proudhon, Rousseau, Marx, y otros adalides de la doctrina; a todos estos es, sin embargo, a quienes con­viene el reproche de no haber buscado o de haberse desentendido del verdadero fundamento filosófico de la propiedad.

Del derecho de sufragio se puede tal vez afirmar con exactitud que es una función social y del ciudadano elector que es un funcionario, porque es una forma de actividad, que aunque no inventada o creada por la sociedad, ya que la sociedad no es un ser que invente nada por si, sino que es un conglomerado de individuos en quienes reside esencial­mente la inteligencia creadora, se trata, sin embargo, de una invención individual adoptada de común consentimiento por la colectividad entera o por su mayoría para su gobierno o por los grupos que dentro de ella se dan; pero se concibe que este derecho no existe sin que por ello la sociedad o las agru­paciones de individuos dejen de existir o perezcan, y en el hecho hay y ha habido por siglos en todo tiempo colectivida­des humanas de todas razas y civilizaciones en que no se ha practicado el sufragio y que han vivido viven. Mientras tanto, el derecho de propiedad ni es una invención de la so­ciedad, ni siquiera una creación de los individuos que haya estado en su mono eliminar, sino que, en ultimo análisis es una condición esencial para la vida humana, pues consiste en el uso o apropiación de algo que se requiere para la conservación del individuo y de la especie: es, en realidad, el alimento que biológicamente se necesita para que el hombre no muera, es el vestido y es la vivienda que defienden su vida d el hambre y de las intemperies que atacarían también su vitalidad; en suma, es una manifestación o una emanación del instinto mismo de conservación, que es el instinto prima­rio y fundamental del ser humano, y que, por lo tanto, es imposible suprimir. Además, tampoco puede limitarse a lo que cada individuo estrictamente necesite para sustentarse, dado que no se trata de seres aislados, sino de seres que engendran a otros a quienes tienen la obligación natural de mantener o asistir con sus propios esfuerzos y medios, lo cual, es también una emanación o manifestación del mismo instinto de conservación de la especie; y, en fin, la experien­cia de todas las épocas y sociedades demuestra que el pro­greso de estas se valla íntimamente ligado a una aplicación mas o menos extensa de la propiedad individual, porque es el esfuerzo físico a intelectual del hombre, lo que en defini­tiva crea y acumula la riqueza que permite el progreso de los demás o sea de la colectividad total v del mundo en cuyo seno interdependen cada día mas unas de otras las diversas na ciones. El que algunos individuos logren acumular más ri queza que otros, se debe indudablemente a la desigualdad mental de ellos (ayudada a veces por circunstancias exter nas). Unos son mejor dotados que otros de aquellas cualidades intelectuales, físicas y morales que permiten un mayor esfuerzo y una más hábil utilización de los factores que de­terminan la producción, la adquisición y la conservación de la riqueza. Todo empeño para igualar las fortunas o mante­ner por la violencia esta igualación, se estrella al fin con aquella verdad inexorable demostrada por la experiencia milenaria en las sociedades como en las familias y que el mas somero análisis racional deja de manifiesto en sus ele­mentos fundamentales, ya de orden biológico o espiritual, telúrico o social.

En Esparta el legislador, lejos de establecer el comu­nismo como lo afirman algunos interpretando erróneamente a Plutarco (Vidas Paralelas), quiso, por lo contrario, con­solidar la propiedad territorial entre todos los Lacedemo­nios, dividiendo las tierras en nueve mil lotes iguales, uno para cada jefe de familia con absoluta prohibición de que nadie enajenara su lote, ni de que otros adquiriesen más, no obstante al cabo de algunos años este armazón artificial había desaparecido y se ofrecía a la vista el eterno espectáculo de pobres y de ricos, habiendo algunos con grandes extensiones de tierras y otros sin nada. En Chile han sido inútiles las disposiciones de ciertas leyes de colonización que han prohibido la transferencia de los lotes adjudicados a determina­dos individuos o sociedades colonizadoras. La propiedad fa­miliar (homestead), que se ha creado en algunos países, es de la mayor inestabilidad y a las veces se vuelve contra aquellos a quienes se ha pretendido favorecer, lo mismo que la inembargabilidad llevada a extremos que, tampoco se con­cilian con los positivos intereses de los deudores.

En las familias con algunos hijos es raro que a la muerte del padre que deja fortuna, todos aquellos conserven su parte o la incrementen: lo que se ve a diario en Chile y demás naciones y es que al paso de que algunos aumentan su patri­monio, otros apenas lo conservan y otros lo pierden parcial o totalmente, llegando a menudo a ser una carga para ter­ceros; y aun ocurre otro tanto en vida de los padres que suelen habilitar a sus hijos para trabajar por su propia cuenta o que ven partir a algunos del hogar común a ganarse la vida por si solos en otras tierras: La parábola evangélica del hijo prodigo contiene una verdad eterna en todos los pue­blos: Lo que en aquel tiempo sucedía en Palestina lo pre­senciamos en Chile. Y es porque sus causas son indestructi­bles a inherentes al hombre. Estoy de acuerdo en este punto con el filosofo norteamericano James William: 'Existe un instinto de propiedad que es elemento integrante de la per­sonalidad humana'.

III

Incurrió, pues, en una falsedad enorme y se contradijo en sus términos, Proudhon, al afirmar 'que la propiedad es un robo'. Hay contradicción porque en esa expresión el concepto de tuyo y mío, sin el cual, por definición, no cabe hablar de robo, usurpación, estafa o cualquier otra forma de apropiación ilícita de lo ajeno; y se evidencia la falsedad del pensamiento después de lo antes dicho, siquiera se le tome en un sentido figurado, en que siempre es dañino, por­que es tendencioso a inductivo en error. La notoriedad y valor de este hecho no podía escapar a la perspicacia del mismo Proudhon y trató de explicarlo aseverando que la desigualdad mental de los hombres y en especial la inferio­ridad de algunos era consecuencia de la desnutrición de las masas causada precisamente por su miseria, sin fijarse en que esa desigualdad a inferioridad se presentan idéntica entre los miembros de una misma familia acaudalada, bien nutridos y que reciben una esmerada educación y que, a la inversa, son innumerables los hijos de proletarios que supe­ran en talento y otras aptitudes a miembros de familias acomodadas. Bien lo sabemos los profesores.

IV

No menos equivocado anduvo J. J. Rousseau al escribir en su celebre Discurso sobre el origen de la desigualdad en­tre los hombres: 'El primero a quien cercando un terreno, se le ocurrió decir esto es mío y hallo personas bastante sen­cillas para creerle, fue el verdadero fundador de la sociedad civil. ¿Cuantos crímenes, miserias, muertes y horrores habría ahorrado al genero humano el que arrancando las estacas o arrasando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: 'guar­daos de escuchar a ese impostor; estaríais perdidos si olvidáis que los frutos son para todos y que la tierra no es de nadie'.

Con el simplismo de un niño ajeno todavía a las reali­dades de la vida, ignorante de la experiencia histórica a incapaz de elevarse a razonadas y altas especulaciones del inte­lecto, este, hombre que tantas ideas luminosas y geniales tuvo, supuso un episodio falso y contradictorio en si mismo para explicar el nacimiento de lo que llama la sociedad civil. Es contradictorio porque presupone como antecedente la exis­tencia del conglomerado social dentro del cual aquel hombre habría querido poner a salvo sus intereses personales; por consiguiente, esa sociedad ya existía. Es antojadizo y sin posibilidades de comprobación alguna histórica o sociológica, porque ningún documento histórico o de otra clase de los más antiguos conocidos, como la Biblia, los historiadores, los poetas, los filósofos, fabulistas y novelistas de la Grecia o de Roma, ni de los del Oriente, ni de los que a. través de los siglos han venido produciéndose o descubriéndose después, ni las del Nuevo Mundo, ni de las crónicas ni narraciones de los investigadores o viajeros que nos han revelado las cos­tumbre de los pueblos bárbaros o salvajes de cualquier, otro punto del globo, nadie consigna ni hace verosímil un episodio semejante como origen de la sociedad civil. Al contrario, de todos sellos, aun de las mas fabulosas, se infiere que la so­ciedad, existía desde muchos antes, organizada como nación, tribu, clan o gens.

V

Para mí es de evidencia que la sociedad civil no es, sino una etapa siguiente en la evolución espontánea de la socie­dad domestica o natural de la familia; y que esta sociedad es la forma tangible de otro instinto de la especie humana, del instinto social del hombre que se hizo necesario para la conservativo suya y de la especie.

Esta conclusión había sido seria lada muchos siglos antes por Sócrates, Platón, Aristóteles, Cicerón y otros filósofos a quienes la observación y el raciocinio condujeron fácilmente hasta allá. Lastima y desgracia grande fue que la pluma seductora de Rousseau hiciera caer en error sobre este punto trascendental a tantas generaciones.

Partiendo de aquella premisa tendenciosa, Rousseau des­liza a continuación en carácter de otra verdad inconcusa que la humanidad hubiera sido dichosa, tal vez volviendo a la edad de oro, de don Quijote de la Mancha, o del viejo Saturno, si en lugar de escuchar al impostor que afirmaba su propiedad individual, se hubiera penetrado de la aseve­ración del que le gritaba que los frutos y la tierra eran de todos, imaginando un comunismo económico complementario y no menos absurdo que el comunismo de mujeres y de niños creado por la fantasía de Platón en su 'Republica'.

VI

Sensible es asimismo, que otro ingenio esclarecido, Blas Pascal, haya caído en el lapsus comunista de Rousseau cali­ficando como usurpación la propiedad individual cuando dice en su pensamiento: 'Este perro es mío, dicen los pobres chi­cos; este es mi sitio al sol; he ahí el comienzo y la imagen de la usurpación'.

Ninguna otra reflexión sugirió al filósofo ese hecho su­gestivo de la afirmación del derecho de dominio que cualquiera ha podido observar en sus hijos o en los ajenos desde que son capaces de alguna manifestación de voluntad, con la misma espontaneidad y decisión con que toman el pecho de su madre. Si Pascal los hubiera observado en leste acto, tan instintivo, como el otro, es posible que hubiera exclamado

'¡Es la rutina milenaria!'. En cambio, William James, a propósito de aquello mismo escribe en el capitulo que estudia, los instintos especiales humanos: 'Los orígenes de la adquisitividad se encuentran en aquel impulso que demuestran, los niños, aun los más pequeños, a pedir o a apoderarse de cualquier objeto que despierte su atención. Después, cuando comienzan a hablar, entre las primeras palabras que balbu­cean están las de mío. Sus primeras disputas son sobre cues­tiones de propiedad; y los padres de los gemelos saben que, para tener la casa tranquila todo regalo debe ser doble. . . No hay necesidad de hablar de la evolución posterior del sentido de lea propiedad'. (Principios de Psicología Traduc. de Barnes. Madrid, 1909, T. II, pág. 423).

También parece que Pascal nada sabia de, los efectos que trae para el derecho de propiedad y para otros desen­volvimientos de la vida social, la desigualdad mental de los hombres y las mil otras circunstancias casuales o fortuitas que determinan la posición de cada hombre en ella y que en general escapan a todo manejo eficaz del mismo indivi­duo o de extraños. En cambio, no se escaparon a Rousseau.

VII

Más afortunado estuvo Proudhon, en su metáfora: 'La esclavitud y es el asesinato'; porque despojan al hombre del derecho de propiedad privada es una manera de cometer un homicidio moral, reduciéndolo a la esclavitud de los amos, que en auras de un Estado quimérico o de sus ambiciones per­sonales o de círculos que no representan a la masa, le quitan lo que le pertenece y le impiden adquirir. 'El derecho do propiedad—exclamó Napoleón—con verdad profunda—es la garantía de la libertad civil'. Y no solamente de la libertad civil y política, sino de pan cuotidiano nuestro y de nuestros hijos, para quienes también trabajamos y cuyo derecho de herencia es derivación lógica y natural de la economía de la nación, a la cual sirve el ahorro acumulado por el esfuerzo individual; y garantía, en fin, de la independencia interna­cional del Estado.

VIII

La objeción y la inquina se alzan especialmente contra la propiedad individual del suelo, que, engloba sus accesiones y frutos sin reparar en que tal propiedad es una etapa de la evolución en el organismo social, que nadie habría po­dido impedir, sino destruyendo a esta colectividad a la ma­nera que no, puede atajarse el desenvolvimiento del organismo humano en cualquiera de las fases de su desarrollo, sino aniquilándolo. Dentro de la lógica del razonamiento ayudado por los escasos datos de la prehistoria y de la observación de los hechos de los pueblos que se han conocido en una condición primitiva, es verosímil presumir que el primer dominio del hombre ha recaído sobre objetos muebles: la piel con que se cubrían, las piedras, utensilios y armas rudimentarias, que emplearía en su trabajo y defensa; y se extendería luego a la choza transitoria o permanente, que tal vez fabrico para cobijarse, porque puede suponerse que no todos hallaban ca­vernas o abrigo bajo las rocas para dormir o escudarse contra las inclemencias del tiempo; y nótese que la edificación de una cabaña implicaba la posesión individual y exclusiva de un pedazo de suelo; que la ausencia de ganados y de cultivos fijos impuso a la familia, clan o tribu la precisión de ser nómade, vagando de una localidad a otra para satisfacer sus necesidades, pero no sobre todo el haz de la tierra o de un continente o siquiera de una enorme extensión, sino, por lo común, dentro de una comarca en quo harían una traslación periódica, como ha podido verse hasta hace poco entre las tribus Kirguises en la Rusia Asiática trascaucásica; lo que es ya una manifestación de posesión o apropiación colectiva de un pedazo de territorio, concomitante con el dominio sobre mue­bles y sobre habitaciones-individuales o familiares y exclu­yente en el mismo espacio de la participación de otros clanes o tribus, con los cuales podrían hasta trabarse luchas san­grientas en resguardo de lo que ya para ellos constituía un derecho adquirido, como se ha visto, v. gr., entre los Kirgui­ses y entre las tribus del interior del África, de que, dejaron testimonio los exploradores de este, continente. Sobrevenida la crianza de ganados, el estado pastoril, probablemente rea­firmo la etapa nómade para la persecución de pastajes na­turales, pero esto no podría sostenerse con certeza, ya que también seria susceptible de producir la radicación a lo menos de clanes o familias dueñas exclusivas de grupos de ani­males y que necesitaron por lo mismo viviendas estables sobre el suelo, como también en otras como en las antiguas tribus escitas europeas, habitaciones de madera transportables sobre ruedas. Ningún antecedente conozco para pensar que esa ganadería fuese de propiedad colectiva de la tribu o del clan y no mas bien individual o de familia. Empero lo que parece indiscutible es que los cultivos y otras industrias determinaron la sustitución de la vida nómade por la se dentaría, con viviendas de familias radicándose las tribus en puntos determinados como ocurrió con Israel después de su conquista de Canaan. Es presumible que los modos inme­diatos de adquirir el dominio editorial fueran originaria­mente la ocupación por particulares de tierras re-nullius o no tomadas por otros; la conquista guerrera en que Bran botín las tierras del enemigo vencido, apropiadas para si directamente por los guerreros o repartidas entre ellos por los jefes; La apropiación de las tierras comunes del Estado por concesionarios o arrendatarios particulares que, en el transcurso del tiempo se transformaban por acto propio en poseedores, desconociendo el dominio publico, lo que al fin se sanciono por medio de la institución de la usucapión. De estos procedimientos de adquisición dan fe Israel y Grecia y Roma primitiva. Los deslindes o cerramientos son invio­lables consagrados al dios Termino y 'a ti, sacro Silvano, que guardas elegido'. Cicerón, sobre esta materia dice ' . . . No hay cosa alguna particular por naturaleza, sino por antiguo establecimiento, como los que en otro tiempo sé entraron en tierra sin dueño, o por conquistas, como los que se apoderaron de ellas por la guerra; o por leyes o pactos; con­diciones o suertes; de donde viene que la región de Arpinas pertenece a los Arpinates y la de Túsculi a los Tusculanos. El mismo principio time la demarcación de las posesiones particulares. Y así, pues que cada uno tiene sus efectos propios, en los que antes eran comunes, mantengan por sí todo lo que les cupo; de lo cual el que intentara usurpar algo para si, quebrantaría las leyes de la sociedad humana'. (Tratado de los Oficios, Libro I).

IX

Nos encontramos así en pleno régimen de propiedad raíz privada, pero es de observar que la faz de comunidad impe­rante en el estado salvaje o bárbaro así como el de la pro­piedad familiar de los pueblos, seguramente se prolongaron en esa etapa final, coexistiendo o manifestándose dentro del régimen de propiedad privada y hasta nuestros días con di­versas reminiscencias: las tierras del Estado o de los Muni­cipios, en especial las Dehesas o pedazos para pastoreo común contiguos a las poblaciones; las vinculaciones o mayorazgos, las enfiteusis, etc., pero en definitiva, as cabo de los siglos de una lentísima evolución es el hecho que la propiedad co­lectiva ha sido reemplazada o esta reducida en los países civilizados, a lo que se llama el dominio eminente, atributo integrante de la soberana del Estado en cuya virtud este tiene el poder de transferir paste del territorio nacional a otro Estado y de expropiar o gravar los bienes de particula­res en el interior por causa de utilidad publica.

Es útil, subrayemos, el hecho capital de que la propiedad en sus distintas formas concretas no ha evolucionado sola, sino que dentro del conjunto de instituciones integrantes del acervo, jurídico de cada colectividad en el tiempo y en el es­pacia, así como este acervo a su turno ha marchado al unísono de las diversas formas de la vida social y política, que no son sino la manifestación de los cambios de la mentalidad hu­mana. Recalquemos, además, que la evolución total a qua acabo de referirme y que tomo en el sentido Spenceriano de una 'integración de materia acompañada de una disipación de movimiento durante la cual la materia pasa de una homogeneidad indefinida incoherente a una heterogeneidad definida y coherente y durante la cual también el movimiento retenido experimenta una transformación análoga'. (Spen­cer, Premier Principies. Trad. Francesa de M. E. Cazelles, Paris, 1890, pág. 355), no se ha verificado a la vista de la historia autentica o de la; Observación directa en ningún pueblo conocido: hallándose cada uno de estos en un diverso tramo de la escala del progreso, cada gran jalan es suministrado por uno o mas de ellos separada o conjuntamente según la altura a que se hallen en esa escala.

De entrambas circunstancias, puede, sin embargo, muy bien colegirse cual seria el trastorno social si pretendiésemos hacer retrogradar a una colectividad cualquiera en el camino recorrido hasta ir a parar de nuevo en la situación de la pro­piedad territorial colectiva, lo que en los pueblos civilizados actuales no podría alcanzarse y mantenerse por medios nor­males: en ese evento, el espectáculo del mundo o de cualquier país civilizado podría apreciarse como de resalto si conforme a. la idea de Simón Bolívar, repetida no hace mucho por Papini, la historia se estudiase no como ahora, partiendo del Estado primitivo y avanzando hasta el presente, sino a la inversa, partiendo desde el día de hoy hacia atrás, hasta llegar a la selva primitiva, en donde florecía el Estado de naturaleza de que tan enamorado se muestra Rousseau yen su paradojal novela de tesis sobre el origen de la desigualdad entre las hombres, que no otra coca es el Discurso que presento bajo ese rubro a la Academia de Dijon.

Así, pues, aquel hombre que a su juicio hubiera debido arrasar el cerramiento que de un sitio hacia otro, declarándolo de su propiedad, debía haber gritado a los demás: 'Ha­gamos nosotros lo mismo; tendremos también un campo nues­tro para obtener así un pedazo de la tierra que no produce y radicarnos allí con nuestros hijos, cesando de vagar por lla­nos, selvas y montanas para obtener mísera y dudosa alimen­tación; el inmenso haz de la tierra esta vacante, de modo que a nadie injuriamos ni perjudicamos, tomando una parcela cada uno; nadie seria tampoco capaz de impedirlo ni de ob­jetarlo en serio, porque cada uno de nosotros siente en su interior una fuerza invencible que lo impele a aprovechar como dueño lo que a nadie pertenece; la tierra y sus frutos son de todos en el sentido de que cada uno puede tomar su parte'.

Protestar en los términos que habría querido Rousseau, habría equivalido a que un hombre se hubiera también alzado contra Tubalcaín cuando hacia la fundición de metales que había inventado y hubiera arrasado su fragua, gritando a los demás hombres: '¡No sigáis a este mago porque su descubrimiento envuelve ruina y horrores sin cuento para nuestra posteridad: en esa fragua se elaboraran flechas, es­padas, lanzas, fusiles, ametralladoras, cañones, tanques, aco­razados y aeroplanos, balas, bombas y granadas y torpedos con que se matara por centenares de millones a nuestros des­cendientes; ahí se elaboraran maquinarias de todas clases, que expulsaran del trabajo a obreros por centenares de millones, arrojándolos a la miseria, privados de sustento y causaran una superproducción que no se colocara y será ori­gen también de desocupación, miseria y muerte; ahí se producirán, en fin, locomotoras, rieles, vapores y toda clase de elementos do transporte dejando sin empleo y yen la ruina a hombres innumerables que serán eliminados de sus actividades ! '.

X

En verdad, la requisitoria de Rousseau en su Discurso es contra el progreso de la civilización y en pro de la vuelta al estado de barbarie o semi-salvajismo que precedió, según el, al establecimiento del derecho de propiedad, estado bárbaro, por el cual suspira, presentándolo como la edad de oro, pretendiendo luchar contra las fuerzas naturales que lo arrastran por las vías de aquel y lo han apartado del otro en siglos infinitos de constante ascensión aunque con caídas y retrocesos accidentales como un rió caudaloso que baja in­contenible de la montaña hacia el mar.

Desaprobaba, en efecto, que los hombres se hubiesen vestido, apartándose de la desnudez de los demás animales; se mofaba de los progresos científicos; y abominaba de 'la funesta ilustración del hombre civilizado”... No lo calum­nio, he aquí uno de sus párrafos: 'Concluyamos—que dice—­errante en las selvas, sin industria, sin palabra, sin domici­lio, sin guerra y sin vínculos, sin necesidad alguna de sus semejantes, como sin deseo alguno de perjudicarlos, quizá; sin conocer a ninguno individualmente, el hombre salvaje, sujeto a pocas pasiones y bastándose a si mismo, no tenia mas que los sentimientos y las luchas propias de este estado, no sentía mas que sus verdaderas necesidad, ni miraba masque aquello que creía tener necesidad de ver; su inteli­gencia no progresaba más que su. Vanidad. Si por acaso hacia algún descubrimiento, tanto menos podía comunicarlo, cuanto ni aun a sus hijos conocía. Perecía el arte con el inventor; no había educación ni progreso, y las generaciones se multi­plicaban inútilmente, partiendo cada una del mismo punto, deslizábanse los siglos con toda la hosquedad de las primeras edades, la especie era, ya vieja y el hombre seguía siempre niño'. (Pág. 102). Y he aquí la conclusión a que llega sobre el origen de la desigualdad entre, los hombres: 'Si seguimos el progreso de la desigualdad en estas diferentes evoluciones hallaremos que la constitución de la ley y del derecho de propiedad fue su primer termino, la institución de la magis­tratura el segundo y el tercero y ultimo el cambio de poder legitimo en poder arbitrario'. Esto no le impidió dedicar su Discurso a la Republica de Ginebra, alabando sus Institu­ciones en que figuraban leyes, magistrados, propiedad, edu­cación, familia y cuanto de más condena en sus libros.

XI

La Revolución Francesa de 1789, de la cual Rousseau fué uno de los padres espirituales dio en general, amplia aceptación a su bien fundada critica en contra de las desigualda­des y privilegios políticos y jurídicos y sociales artificiales y deleznables que existían bajo el Antiguo Régimen; pero no acogió su tesis en contra de la ley y de la propiedad, sino que al contrario, en su Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Agosto de 1789, dijo: 'La ley es la ex­presión de la voluntad general' (Art. 6°); y respecto de la propiedad dijo: 'Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado nadie puede ser privado del sino cuando la ne­cesidad publica, legalmente comprobada lo exija con eviden­cia bajo la condición de una justa y previa indemnización'. (Art. 17).

XII

Análogos conceptos había emitido en 1776 la Declaración de Virginia y fueron estampados en la Constitución de Estados Unidos de 1781 y su primera enmienda. Puede agre­garse que ninguna Constitución ni Legislación escrita o no de país más o menos civilizado, de cualquier raza o época, ha dejado & consagrar el valor de la propiedad y del derecho como bases de la sociedad.

XIII

Busca apoyo Rousseau en Locke, repitiendo la frase que este filosofo dice: 'No es posible tener agravio donde no hay propiedad', que califica de axioma, cuando a todas luces está lejos de serlo, pues os agravios vienen de mil causas distin­tas. Peso, a pesar de lo que fuera es el hecho que todos quieren tener individualmente un lugarcito bajo el sol, incluso los que se amotinan contra los que ya lo han alcanzado. Un co­rifeo de primera fila, Proudhon, tiene esta frase: 'El socialismo, por el terror que inspira, ha hecho fascinante la propiedad y mientras que creemos huirla con todas nuestras fuerzas, nos precipitamos en ella sin vacilación alguna'. (“El Derecho de Trabajo y el Derecho de Propiedad”).

Encontrada por él la solución del problema que se le había planteado, Rousseau la descompone en sus elementos e indaga sus causal y trata de exponerlas en una serie de in­ducciones o deducciones, dejándose arrastrar a menudo por el fuego de su fantasía, creyendo equivocadamente haber lle­gado siempre a la raíz misma y haber dado a los fenómenos que analiza su verdadera significación y origen; y así, equiparándolos desde estos puntos de vista en la sucesión de las edades y en el desenvolvimiento del genero humano, llega a las erróneas premisas de que todo se ha debido a una arbitraria voluntad de los hombres y a la acción de sucesos fortuitos, todo lo cual es posible remover para rehacer la historia y moldear de nuevo las sociedades humanas. Pero, en realidad, ni su análisis, ni su imaginación penetraron hasta las raici­llas ni sobre, todo hasta el medio en que estas se adentran, ni sé detuvo—cosa esencial y definitiva—a analizar la materia de que se nutren y como se nutren. De haberlo hecho así, habría sido forzado por los hechos y por la lógica a concluir que la causa eficiente de los fenómenos sociales reside en las actividades de la psiquis del hombre y que estas son im­pulsadas por instintos de su naturaleza, que no esta en su mano remover, destruir o alterar, sino en mínima parte, y que su albedrío sólo influye en mínima parte también para impedir las causal ocasionales o eludir o torcer sus efectos o evitar la acción, ya que no la producción de, lo fortuito, pues sobre el la razón admite que hay algo o alguien que ha dispuesto las leyes a que obedece. Habría entonces también llegado hasta los instintos y desigualdades humanas de las cuales se dio cuenta, sin embargo, y habría visto que funda­mentalmente son la causa eficiente de los fenómenos de la vida individual y social y de su progreso en un encadena­miento de sucesos y resultados, y que sólo algunos de estos es dable al hombre rectificar o borrar; puede terminarse con desigualdades políticas o jurídicas escritas en las leyes o involucradas en malos hábitos adquiridos o impuestos por circunstancias contingentes actuales o pretéritas, pero no podrá jamás concluirse, con los instintos de conservación, de sociabilidad y de perfectibilidad, ni con sus necesarias ramificaciones, conexiones o consecuencias, porque en ellas esta la trama de la vida del genero humano y la impulsión primaria hacia sus destinos en la tierra.

Rousseau, en efecto, sólo reconoce en el hombre primi­tivo el instinto de conservación; y en cuanto a las desigualdades las distingue en dos clases, natural o tísica, porque se halla establecida por la naturaleza y que consiste en la dife­rencia de edades, de salud, de fuerzas del cuerpo y de las cualidades del espíritu o del alma y otra que se puede llamar desigualdad moral o política, porque depende de una especie de convención, que se hasta establecida o al menos autorizada por el consentimiento de los hombres y que consiste: en los diferentes privilegios de que gozan los unos en perjuicio de los otros, como el ser más rico, más distinguido, más pode­roso y aun el hacerse obedecer (pág. 54) Pero en sus estu­dios, ¡omisión inexcusable! , se concreta a estas ultimas y se desentiende de la influencia trascendental que han tenido y tienen las otras en el desarrollo de la vida individual y social de todos los tiempos y, por consiguiente, en la creación y subsistencia de muchas de las segundas.

Asimismo, reconoce que el perfeccionamiento 'es el carácter especifico de la especie humana' que lo diferencia sustancialmente del mono. Por mi parte, insisto en que ese es un instinto inicial de la especie, el cual empuja a la humanidad hacia un ideal superior que nuestra inteligencia sólo puede conocer o presentir mediante el auxilio poderoso de la fe; sin este auxilio lo desconocería, así como ignora cuál es la estrella hacia donde la gravitación lleva al sol que nos alumbra con su gran familia de planetas, astros y asteroides.

Son, pues, patentes los errores, las contradicciones y las inconsecuencias en que cayo el filósofo de Ginebra domi­nado por un parti pris tomado a. priori en contra de la pro­piedad, de la sociedad y de la civilización. El mismo Proudhon no lo acompaño en estos desvaríos, escribiendo lo si­guiente en 1848 a los legisladores que redactaban, la Constitución revolucionaria de ese afro, a propósito del antagonismo que veía entre el trabajo y la propiedad: 'La propiedad existe desde el origen de las sociedades. Con ella y por ella, como con la religión y por la religión, como con la monarquía y por la monarquía, las sociedades se han desarrollado, la civili­zación ha llegado al punto en que la vemos hoy derramando sobre nosotros sus tesoros. No tengo ninguna dificultad en reconocerlo'. ('El Derecho al Trabajo y el Derecho de Pro­piedad').

XIV

No interpretéis, señores, nada de lo que he dicho, atribuyéndole el carácter de un alegato para mantener o volver a un concepto absoluto y arcaico del derecho de propiedad en general ni especial del que recae sobre la tierra, ni que se vul­neren las reformas que con mi modesto concurso se han propi­ciado y realizado en Chile buscando una mayor justicia social. Mi propósito no es otro que el de combatir las demasías en que doctrinal inconsistentes y falaces han venido cayendo sobre todo en los últimos anos para destruir lo que no puede des­truirse sin aniquilar al hombre mismo y que se encubren con el ropaje atrayente de mejoramiento de la condición de los pobres y restitución a la colectividad de lo que nunca ha sido de ella, puesto que nunca ha existido esa propiedad de todos de que se habla en el sentido comunista.

Respecto de los tiempos primitivos, lo único que puede razonablemente conjeturarse es que la tierra se hallaba casi en su totalidad vacía por la escasez de habitantes, aun en las mejores regiones como acontecía, por ejemplo, en el Nuevo Mundo después de quizás cuantos miles de a los de estar ha­bitados, ninguna agrupación indígena, ni siquiera los exten­sos y poderosos imperios de los aztecas y de los incas habían logrado tomarlas, sino en muy limitada parte; ni habrían podido alegar derecho de posesión ni menos de dominio en nombre de una colectividad carente de toda organización jurídica o de aquello que constituye una personalidad política capaz de derechos; ni podían tampoco sentirse con la conciencia de tener ese derecho y de sentirse despojados de algo que no era suyo cuando el concepto de tuyo y mío no pasaba por la mente de ningún hombre en cuanto a un pedazo de tierra. La suposición es que la tierra no era de nadie, concepto esencialmente distinto y contrario al de ser de todos; distinto en sí mismo y en sus consecuencias, pues que el primero implica el derecho o posesión de cualquiera otra entidad sobre el mismo suelo; mientras que el segundo sig­nifica que ninguna detenta ese derecho de posesión o dominio exclusivo y, por lo tanto, que esta a disposición de cada mío que puede tomarla sin violar la situación de ninguna otra entidad o individuo. Y es obvio que la condición de baldía no, era ni podía serla deparada a la tierra por su Creador, toda vez que no podemos menos de suponer que su naturaleza constituida para producir y mantener los elementos mate­riales de que el hombre formado de esos mismos elementos biológicos y minerales necesitaba para sustentar su orga­nismo y es, en fin, razonable y evidente que el hecho de la apropiación individual habría de suceder en esos mismos tiempos primitivos en atención a que muy temprano llegaría a evidenciarse al hombre que ese era el modo de obtener el mejor provecho del suelo. La sana razón indica de una evolución natural, no de usurpación alguna; lo que se confirma con la universalidad del hecho de la posesión o propiedad individual del suelo que enseña que no nos ha­llamos en presencia de un fenómeno artificial o local.

Por otra parte, ¿por que ha de prevalecer el criterio de los que dicen que la tierra era de todos, siendo que no lo sabían, imposibilitando desde abinitio la opción de cualquiera sin causa justificada o sin causa racional; Y no el de los que dicen que era de nadie allí donde nadie había y por lo con­siguiente que podía ser de cualquiera, del primero que lle­gase a ocuparla para cultivarla o tener su vivienda, esto es, para destinarla a los fines que la naturaleza de las cosas les señalaba? Y cuando y como los teorizantes de hoy que van contra el hecho milenario y lógico obtuvieron poder de colectividades que no se hallaban en condiciones de otorgárselos para reivindicar un derecho de que no eran titulares y acusar de usurpación o de robo a los otros que nada usurpa­ron y robaron!

XV

Entre las demasías o consecuencias perniciosas de los errores doctrinarios sobre la propiedad a que me he referido en acápite, anterior, hay dos en que quiero detenerme espe­cialmente. El primero es el de expropiación por causa de uti­lidad publica, que según las legislaciones civilizadas pueden hacerse indemnizando previamente al propietario del valor de lo que se le expropio. Pues bien, hay quienes sostienen que no debe darse esta indemnización, lo que equivale a un despojo liso y llano injusto porque no se da a cada uno lo suyo, sino que se priva de lo suyo a uno y se le da a otro lo que jamás le ha pertenecido. Es una derivación directa de quo la propiedad individual es un robo y de un supuesto comunismo primitivo yen la posesión del suelo.

XVI

En segundo lugar mencionaré las tasas de las contribuciones. Estas han sido regularmente proporcionales a los haberes del contribuyente que señalan su capacidad económica, incluyéndose la proporcionalidad progresiva que sirve para una mayor equidad en la distribución de la carga. En el Congreso di batalla y la gane para que se adoptara este

último sistema, primero en la contribución de herencias y luego en la de renta y así se dictaron las leyes respectivas. Pero la Constitución de 1925 agrego a la progresividad la idea de que la ley podría determinar cualquiera otra forma de distribución, en consecuencia de la cual se han sancionado en doctrina todas las injusticias imaginables; y en efecto, por de pronto, se ha reformado el impuesto a la renta introduciéndose un recargo de escalón en escalón absolutamente arbitrario, que no obedece a ningún recto principio o proporción o progresión. Ese agregado de la Constitución de 1925, debe ser derogado.

Porque según lo dicho con este procedimiento no se tiende a la finalidad normal de los impuestos, sino a satisfacer las doctrinas que por este medio se debe llegar a preparar la igualación de las fortunas, mientras llega el momento de efectuarla por medios mas drásticos y rápidos. Son deriva­ciones de las doctrinas de Rousseau, Proudhon, Engels, Marx y demás doctrinarios de ciertas escuelas socialistas revolucionarias.

XVII

En tercer lugar anoto el impuesto sobre la plus valía todavía no establecido en Chile, pero propiciado ya por algunos. Como sabéis, consiste en que el propietario que, vende un bien raíz en mas de lo que le costo, debe entregar al Fisco una parte de ese mayor valor obtenido. Sus defensores se fundan en que ese aumento de valor no pertenece al propietario, sino a la sociedad, porque se debe a obras de mejora miento publico general y no al esfuerzo individual del dueño que entonces no puede tener derecho a disfrutarlo y debe reintegrarlo, por lo menos en partes importantes al cuerpo social. Pero salta a la vista, desde luego, que gran número de esos predios, quizá la mayoría deben su aumento de valor al esfuerzo del dueño, que los ha mejorado con sus propios capitales y trabajos sin ningún auxilio del Estado; que, además ha pagado contribuciones alzadas en relación a los mayores rendimientos que ha alcanzado así; y por ultimo, que también ha pagado impuesto sobre ese aumento de valor de su propiedad porque estos se incluyen en las tasaciones que se practican periódicamente por la autoridad y que se tasan cada -vez en atención precisamente al mayor valor que los bienes, según su criterio, han alcanzado, venga este de donde viniere. De este modo, se patentiza que dicho impuesto, por una parte, seria tan sólo una nueva ocasión que el Es­tado aprovecharía para introducir la mano, al bolsillo de los propietarios con manifiesta injusticia, puesto que repito, ya han pagado contribuciones que han gravitado sobre el antiguo y el nuevo valor de sus predios.

Por otra parte, cabe preguntar a título de que, la so­ciedad alega derecho sobre la parte del aumento que se supone proveniente de las obras o causal generales de la plus­valía. La respuesta se halla en las mismas doctrinas ya alu­didas; la propiedad es un robo porque, la tierra es un bien común, y por consiguiente, es licito echar mano de todos los medios para volver a incorporar la el acervo común.

Así se priva al propietario, no sólo de la renta que cabria como fruto de una parte de su capital, sino que se le arrebata una parte del capital mismo. No importa que se incurra en una injusticia y que se mate el espíritu de progreso y que invite al estagnamiento de la propiedad.