Nociones generales

Es de imperiosa necesidad tener un verdadero concepto de la naturaleza jurídica del matrimonio, pues de él derívanse numerosas e importantes consecuencias que dicen relación, en especial, con su propia estatuto. En efecto, si se define el matrimonio como un contrato, habrá que aceptar todas las consecuencias que de este principio se derivan. Lo mismo cabe decir si se concluye sosteniendo que es una institución, un acto complejo o mixto o bien un acto-condición. En nuestro país, esta necesidad es mucho más urgente que en ningún otro, si se tiene presente que nuestra desorganización familiar ha llegado a límites elevadísimos. Para convencerse de ello basta recordar la alta, cuota de hijos ilegítimos que ostenta Chile, el récord mundial que tenemos de mortalidad infantil, las sucesivas y cada día mayores nulidades de matrimonio, producidas por la amplia causal de incompetencia del oficial del registro civil. Demás está que advirtamos que la unión ilícita de los padres tiene importancia no sólo en la ilegitimidad de los hijos, sino también en la mortalidad infantil, en el desamparo de las familias y en el recrudecimiento de la delincuencia. La situación en nuestro país se ha visto agravada desde 1884 por la dictación de la Ley de matrimonio Civil, que sólo reconoció como validas las uniones celebradas ante funcionarios estatales y, apartándose de la mayoría inmensa de católicos y de su claro pensamiento sobre la materia, negó el reconocimiento de los matrimonios religiosos, constituyendo éstos hoy día simples concubinatos o uniones ilícitas o ilegales. De la naturaleza Jurídica del matrimonio depende su reglamentación. Nos concretaremos, entonces, a estudiar hay diferentes doctrinas ideadas sobre este punto.

Capitulo I- El matrimonio como sacramento

1. Doctrina de la Iglesia sobre el matrimonio.-Antes del Concilio de Trento la Iglesia Católica no se había pronunciado acerca de la naturaleza del matrimonio ni había desarrollado una doctrina canónica sobre la unión conyugal; pero desde aquella fecha ha mantenido firmemente una doctrina original que consiste en la Teoría del matrimonio como contrato-sacramento. Los puntos que abarca dicha teoría son tres: en primer lugar, el sacramento del matrimonio; luego el contrato mismo y en seguida la relación que existe entre ambos. La Iglesia ha considerado tradicionalmente al matrimonio como un sacramento y esta doctrina fué afirmada en los Concilios de Lyon de 1267 y de Florencia de 1439. En dichos Concilios la palabra 'sacramento' fué usada en un doble sentido: estrictamente significa 'sacramento de la nueva ley', esto es, causa productora, de la gracia y en un sentido más amplio, es un símbolo o signo de una cosa santa. Ya los Padres del Concilio de Trento consideraron el matrimonio como un sacramento y además corno un contrato. Se basaron para ello en que nace de un acuerdo de voluntades: pero la doctrina jurídica moderna ha demostrado que no todo acuerdo de voluntades constituye un contrato. El mismo Pío XI en su Encíclica Casti Connubi sostiene que la voluntad de las partes en el matrimonio tiene una sola importancia: si los contratantes quieren efectivamente entre ellos el estado matrimonial y con una determinada persona; pero la naturaleza del matrimonio está absolutamente sustraída a la voluntad del hombre, de tal manera que quien lo contrae debe someterse a sus leyes divinas y a sus exigencias esenciales (1). El carácter contractual del matrimonio no fué objeto de discusión en el Concilio de Trento. Fué aceptado de común acuerdo por todos los padres, quienes consideraron que la unión conyugal había sido instituída por Dios en esa forma,. Resuelto - de la manera que se ha indicado - el problema del matrimonio como contrato-sacramento, quedaba por resolver un punto: ¿estos elementos o características eran inseparables o indivisibles o bien eran independientes? Las dos opiniones fueron sostenidas. Sin embargo, existía un punto cierto: son los contrayentes mismos y no el sacerdote los ministros del sacramento del matrimonio. La Iglesia ha hecho hincapié, a pesar de lo anterior, en que el matrimonio se celebre con la colaboración del sacerdote. Pero son verdaderos, válidos y sacramentales los matrimonios celebrados por la emisión del consentimiento sin la intervención: del sacerdote. De aquí que las uniones conyugales entre personas no bautizadas, siendo válidas ante el derecho natural son sacramentos sin necesidad de renovar el consentimiento, desde el momento en que ambos contrayentes reciben válidamente el bautismo. Si solo una de las partes es cristiana, no tiene lugar la sacramentalidad. La lógica exige la aplicación de este principio a los matrimonios celebrados entre católicos y no bautizados, con dispense o sin ella del impedimento de disparidad de cultos. Reafirmada., como hemos manifestado, en el Concilio de Trento el rol importante de la voluntad de los esposos, en cuanto ella realiza a la vez el contrato y el Sacramento ¿es posible que esa misma voluntad separe los dos conceptos, de contrato y de sacramento? ¿puede realizarse uno con la exclusión del otro? No fué resuelta esta cuestión en el Concilio. Los teólogos posteriores han emitido opiniones diferentes. Para unos -y ésta es la opinión más aceptada- el matrimonio no es más que el contrato elevado por Nuestro Señor Jesucristo a la dignidad de sacramento. Los dos términos son inseparables y de derecho divino Entre ellos, Knecht, se expresa del siguiente modo (2) 'Cristo , el mayor y único verdadero renovador del mundo, sanando a la humanidad en su raíz, la restableció a, su primitiva forma ideal. A su denuncia reprobadora de la decadencia matrimonial en la antigüedad siguióse el hecho renovador que restituyó al matrimonio al ser primero que fuera en el principio de la creación y ennobleciéndolo con la diadema real de la dignidad sacramental 'Cristo el Señor, ha elevado a la dignidad de Sacramento el contrato matrimonial entre bautizados' (Canon 1012). 'Es principio de fé católica que Cristo ha elevado el matrimonio a la dignidad de uno de los siete santos sacramentos y que lo ha elegido para que sea, imagen de su misteriosa y plena unión con la Iglesia. El restablecimiento del matrimonio a su primitiva pureza significa que el Señor quiso afirmar como ley inquebrantable de su reino la unidad e indisolubilidad innata en aquél'. 'El matrimonio sacramental es absolutamente monógamo y, una vez consumado, absolutamente indisoluble. La unión sexual no constituye un momento esencial; pero si integral en la existencia del matrimonio. Mientras ella no haya tenido lugar, no se da aquel más alto grado de unión de los esposos, que es sólo el propio para representar sensiblemente la incomparable íntima unión de Cristo con su Iglesia. La unidad y la indisolubilidad del matrimonio cristiano descansan, más aún quo en el derecho natural, en su naturaleza sacramental'. 'El matrimonio cristiano puede definirse como 'la unión legal, elevada por Cristo a Sacramento, de un hombre y una mujer para la comunidad de vide reciproca y perpetua, espiritual y corporal'. Otros, por el contrario, se apoyan en el hecho de que la intención es requisito para la validez de los sacramentos, por lo que los esposos pueden válidamente contraer matrimonio sin recibir el sacramento. 2. Inseparabilidad del contrato y del sacramento.-En el último cuarto del siglo XVIII es donde la Teoría del contrato-sacramento debe recibir en forma definitiva y unificada su consagración oficial. El Papa Pío IX, en su Encíclica 'Ad apostolicae' de 22 de Agosto de 1851, recuerda la Teoría del contrato-sacramento y combate toda discriminación entre dos términos indivisibles. Es condenada una proposición que sostenía que 'el sacramento del matrimonio no la más que un accesorio del contrato, del cual se le puede separar'. Entre fieles -afirma el Papa- no puede haber matrimonio que no sea al mismo tiempo sacramento. El sacramento no puede jamás estar separado del contrato de matrimonio. León XIII confirma a estas ideas en la Encíclica Arcanum Divinae Sapientae de 1880. El Código de Derecho Canónico de 1917 confirma, en forma definitiva e inalterable, la doctrina del matrimonio como contrato y sacramento, ambos conceptos inseparables, al decir en el canon 1012 que 'Cristo el Señor, ha elevado a la dignidad de Sacramento el contrato matrimonial entre bautizados'. Pretenden algunos concluir de esta doctrina que, siendo el acuerdo de voluntades el creador del matrimonio, es posible que otro acuerdo de voluntades produzca el efecto de disolver la unión conyugal. Responden a lo anterior los canonistas que esa consecuencia es falsa, si se tiene presente el carácter inseparable que en el matrimonio revisten el Sacramento y el contrato y, por lo Canto, la indisolubilidad matrimonial es el corolario necesario del dogma sacramental y de la creación divina del matrimonio. Pero la consecuencia indiscutible que se desprende de este doble carácter del matrimonio es la perfecta igualdad entre hombre y mujer, habiendo sido la Iglesia Católica la primera en proclamar esta igualdad que ha hecho decir a León XIII en su Encíclica Arcanum que 'gracias a la Iglesia los derechos del marido y de la mujer llegan a ser iguales'. A más de la consecuencia anotada, despréndense otras de la calidad de Sacramento que reviste el matrimonio. 3. Unidad.-1) En primer lugar, la unidad. 'Dios instituyó el matrimonio en el Paraíso -dice Knecht (3)-- como unión de 'un' hombre con 'una' mujer; es decir, uníparo, monógamo. Según la Biblia, muy pronto tuvo lugar el caso de apostasía de la monogamia. La evolución del matrimonio, históricamente, en los pueblos cultos, no marcha de la poligamia a la monogamia, sino que, en caso de decadencia moral, va de la monogamia a la poligamia. Por tanto, no es una evolución interna la que conduce en la cultura occidental al predominio de la monogamia, sino el hecho histórico de la venida del cristianismo. 'Es, pues, la primera característica del matrimonio la unidad o uniparidad, porque ante el puro derecho natural, la monogamia corresponde, mejor que otra unión, a la esencia y destino del matrimonio, como a la vocación particular y a la, relación de los sexos entre sí, ya que implica una situación de igualdad. La poligamia, en cualquiera de sus formas, representa frente a aquella la caída, la relajación y descenso de una moralidad primitiva, elevada hacia otra más grosera'. 4. Indisolubilidad.-2) En seguida, dedúcese del carácter sacramental del matrimonio su indisolubilidad. El mismo Knecht afirma que 'el Creador estableció el matrimonio, no sólo monógamo; sino indisoluble. La incomparable unidad de la unión matrimonial, que funde a los esposos entre sí, exige, por su naturaleza, exclusividad y permanencia en la posesión. Pero pronto se relajó la solidez del vínculo conyugal establecida por Dios. 'Por la dureza del corazón de los judíos', les permitió Dios el 'libelo de repudio', por el cual el hombre o la mujer podían separarse y contraer un ulterior matrimonio, no solo lícito, sino válido. Es conocido lo frecuente del divorcio en el paganismo, entre los gringos y romanos, por no citar otros pueblos'. 'Preciso es proclamar resueltamente que al matrimonio le corresponde la indisolubilidad por derecho natural puro. Cierto que por el consentimiento mutuo se realiza; pero no se sigue de ello que por el disentimiento desaparezca. Afirmar esto equivaldría a situar al matrimonio en el plano de inferioridad o de igualdad con otra situación cualquiera convenida mutuamente para determinado plazo de tiempo. No habría, en tal caso, diferencia esencial entre el concubinato y el matrimonio, contra lo cual protesta la universal conciencia humana. Lo esencial del matrimonio no puede colocarse en una pura comunidad temporal de vida sexual; amén de eso se exige algo que, sumado a la comunidad de vida, constituye su especial naturaleza; y este algo no puede ser otra cosa más que el deber de vivir voluntaria y durablemente unidos conforme al derecho, de tal forma que uno de los esposos tenga un derecho perpetuo sobre el otro y vice versa. Si se quiere negar esto y ver en el acuerdo arbitrario irrevocable de una comunidad de vida sexual (concubinato) un matrimonio, deberíamos también designar como tal toda comunidad sexual, por corta que sea en orden al tiempo. Bastaría, en tal caso, que dos personas se convinieran para realizar la cópula y, después de realizada, se separaran; con lo cual serían, ciertamente, vencidas las pecaminosas inclinaciones sexuales; pero al mismo tiempo sería, destruída toda moralidad y rotos todos los lazos de la familia. Lo mismo el matrimonio 'a plazo' que el matrimonio 'a prueba' contradicen a la esencia del matrimonio y a la moralidad y dignidad humanas. Es inadmisible fijar un espacio de tiempo pasado el cual la comunidad de vida llegaría a considerarse como matrimonio, suspendiendo la comunidad de vida para, después de haber satisfecho su capricho con una persona, procurarlo con otra. En todo caso, no se puede ver un matrimonio en el convenio de dos personas para establecer una comunidad temporal, más o menos larga, de vida sexual, porque la esencia del matrimonio no reside exclusivamente en el simple comercio carnal. El que aspira solamente al trato sexual, no aspira al matrimonio; busca simplemente un goce sensible, huyendo de inseparables deberes y obligaciones; lo cual es absolutamente inconciliable con la naturaleza moral del hombre y con la dignidad del matrimonio' (4). 5. Competencia de la Iglesia.--3) La tercera consecuencia del carácter sacramental de la unión matrimonial reside en la competencia exclusiva de la Iglesia en los matrimonios entre bautizados, porque es la Iglesia quien rige los sacramentos. Como entre bautizados el matrimonio es sacramento, luego es ella quien debe regir exclusivamente estas uniones conyugales. La distinción que se hace de los impedimentos en dirimentes a impedientes, el alcance de estas prohibiciones, su interpretación, etc., es también del resorte exclusivo de la Iglesia. Por último, a ella corresponde la jurisdicción, también con carácter exclusivo, sobre determinadas materias matrimoniales, en especial las que dicen relación con los efectos personales del matrimonio, su disolución por nulidad, etc., dejando al poder civil todo lo relativo a los efectos patrimoniales del matrimonio. He aquí sintetizada la teoría canónica del matrimonio, que tiene una profunda raíz en la enseñanza. de Cristo, quien reconoció el elevado concepto del matrimonio, dignificándolo con la calidad de sacramento. Su Iglesia ha enseñado y defendido a través de los siglos la santidad del matrimonio, huyendo por igual de dos extremos peligrosos: la exagerada exaltación de la unión conyugal y su menosprecio. Condena la opinión de aquellos que consideran al matrimonio como natural y fisiológicamente necesario y reprueba con energía el afán de despojar al matrimonio de su consagración divina y de considerarlo como algo pecaminoso.

Capitulo II- El matrimonio como contrato

6. Génesis y concepto.-Como reacción a la antigua, costumbre de concertar los matrimonios por la sola voluntad de los parientes, especialmente de los padres, con prescindencia casi absoluta de la voluntad de los novios o esposos y como reacción también al carácter religioso y sacramental que al matrimonio asignó la Iglesia, se produjo en los espíritus liberales del siglo XVIII la creación de la teoría del matrimonio-contrato.

Si Rousseau consideraba a toda sociedad humana como el producto, o resultado de un contrato, era lógica la consecuencia, de dar ese mismo carácter a la sociedad matrimonial. Esta concepción es antigua. Ya Pothier escribía: 'El matrimonio es el más excelente y el más antiguo de todos los contratos'. Y agregaba : 'Hay dos cosas en el matrimonio : el contrato civil entre el hombre y la mujer que lo estipulan y el sacramento que se agrega al contrato civil y al cual el contrato civil le sirve de razón y de materia' (5). La Constituyente de 1791 creyó conveniente sancionarlo expresamente. 'La Ley -dispuso- no considera el matrimonio sino como un contrato civil...'. Portalis en su discurso preliminar del proyecto del Código Civil francés, después de caracterizar al matrimonio como un contrato perpetuo por su destino, indicaba que, en semejante convención, 'se estipulaba no solamente para sí, sino también para el estado o sociedad general del género humano'. 'Para la Asamblea legislativa, como para el antiguo derecho -dice por su parte Renard- la expresión 'contrato civil' significaba simplemente que el matrimonio es un acta civil y que incumbe al Estado todo cuanto se refiere a su formación y a sus condiciones de validez ' . 'La organización de un matrimonio civil independiente era la consecuencia lógica de la doctrina galicana. Pero, asimilado el matrimonio a los contratos patrimoniales que se forman y se rompen por el mero consentimiento, la legislación intermedia se ha puesto en desacuerdo con el desenvolvimiento histórico anterior' (6). Era el espíritu libertario del siglo XVIII que hacía cundir urbi et orbe la idea de la autonomía de la voluntad como creadora de todas las relaciones humanas, incluso el matrimonio. No quedó una sola relación humana que no fuera trastocada fundamentalmente por estas ideas. La estrecha organización y reglamentación, característica de la edad media, especialmente en materia de gremios y asociaciones obreras, debía ser barrida por la concepción de libertad y predominio de la voluntad individual. De por medio estaba también la Iglesia velando por la sacramentalidad del matrimonio y dando a éste un carácter religioso, pretendiendo tener competencia exclusiva sobre impedimentos, sobre celebración, sobre nulidad, sobre separación de cuerpos, lecho y habitación, sobre efectos personales del matrimonio e incluso sobre conflictos conyugales. Nada de eso deseaban pensadores y legisladores de los siglos XVIII y XIX y cimentaron, en Francia, un código civil sobre bases que hasta hoy día perduran, si bien atenuadas o modificadas. Entre ellas, era una muy importante: la autonomía de la voluntad. El proyecto de Código Civil francés contenía una definición del matrimonio, considerándolo como contrato, la que fué suprimida en el proyecto definitivo, no porque se cambiara de criterio, sino por la manifiesta hostilidad del Consejo de Estado a toda definición; pero ello no significó que el Primer Cónsul, al discutirse el matrimonio de los sordomudos, dejara constancia que el matrimonio era un contrato. Fundamentalmente se sostiene que el matrimonio es un contrato porque nace del acuerdo de voluntades, de tal modo que si dicho acuerdo no existe o está viciado, el matrimonio-contrato no pace a la vida del derecho. De ese acuerdo de voluntades se derivan innumerables derechos y obligaciones que, aunque la mayoría, si no todos, están determinados por la ley, ésta no hace más que consignar la presunta voluntad de los contrayentes a imponer esos derechos y obligaciones. Si el contrato no es más que el acuerdo de voluntades productor de obligaciones, no hay duda alguna que el matrimonio refine los caracteres esenciales de los contratos patrimoniales, aunque se diferencia de éstos, en algunos aspectos. Hoy día se ha hecho caudal de la importancia que el consentimiento juega en el nacimiento del matrimonio para sostener la posibilidad de su disolución también por un simple acuerdo de las partes y llegar así al divorcio de común acuerdo. Agregan los contractualistas que muchas nociones propias de los contratos son aplicables, si bien con algunos distingos, al matrimonio. Ahí están para demostrar este aserto, la teoría de las nulidades, la de los vicios del consentimiento, ciertas ideas acerca de la capacidad, la inclusión del matrimonio dentro de los contratos que se celebran en atención a la persona, su perfecta adecuación dentro de la clásica distinción en contratos solemnes, reales y consensuales, etc. Con estos antecedentes y con las autorizadas opiniones de Toullier, Duranton, Marcadé, Huc y otros (7), que se apoyan principalmente en la 'intención' del legislador francés para concluir que el matrimonio es un contrato, no debe extrañarnos que el Código Civil chileno haya dicho en su artículo 102 que el matrimonio es un contrato solemne, esto es, haya seguido paso a peso y muy de cerca la inspiración del Código Civil francés. Esta doctrina conserva todavía partidarios. Entre ellos, Aubry et Rau (8) distinguen el punto de vista filosófico y el punto de vista positivo. Bajo el primero consideran al matrimonio como una sociedad perpetua que contraen dos personas de sexo diferente con el fin de imprimir un carácter de inamovilidad a la unión sexual. En el derecho, el matrimonio es la unión de dos personas de sexo diferente, contraída con ciertas solemnidades. Planiol y Ripert aceptan la teoría contractual; pero no asignan al matrimonio el carácter de un puro contrato, sino que también creen que reviste los caracteres de una institución (9). Como este criterio guarda consonancia con la teoría de Roaust, veremos la opinión de ellos al enfocar el pensamiento del profesor de la Universidad de Grenoble. Colin et Capitant hacen también una importante reserve y es así como sostienen que el matrimonio no es un contrato como los otros, la voluntad autónoma de las partes no puede reglar libremente los efectos, decidir la disolución o introducir modalidades como ella lo puede hacer en los contratos que interesan al patrimonio (10). Vélez, tratadista argentino, sostiene (11): 'El matrimonio es la más importante de todas las transacciones humanas. Es la base de toda la constitución de la sociedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos en que los derechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados por las convenciones de las partes, sino que son materia de la ley civil la cual, los interesados, sea cual fuere la declaración de su voluntad, no pueden alterar en cosa alguna. El matrimonio confiere el estado de la legitimidad de los hijos que nazcan y los derechos, deberes, relaciones y privilegios que de ese estado se originan; da nacimiento a las relaciones de consanguinidad y afinidad; en una palabra, domina todo el sistema de la sociedad civil. No teniendo semejanza con los otros contratos puede celebrarse a una edad en que no es permitida la más indiferente estipulación, y entre tanto, en las naciones civilizadas, no puede ser disuelto por mutuo consentimiento y subsiste en toda su fuerza aún cuando una de las partes venga a ser para siempre incapaz de llenar las obligaciones del contrato, como en el caso de una demencia incurable, que no le permite cumplir la parte que le corresponda en esa convención. No es extraño, pues, que los derechos, deberes y obligaciones que nazcan de tan importante contrato, no se dejen a la voluntad de los contratantes sino que sean regidos por las leyes de cada país'. Como puede verse, los mismos contractualistas no exageran su doctrina y todos están de acuerdo, al mismo tiempo que considerar al matrimonio como un contrato, apartarlo en mucho de las normas que rigen a los contratos de índole patrimonial, teniendo presente, en especial, la significación jurídico-social del matrimonio; la trascendencia de la unión conyugal y las características sui géneris de las obligaciones, deberes y derechos que engendra. 7. Diversas soluciones de la teoría contraetualistas.- Todo contrato supone un acuerdo de voluntades; pero no todo acuerdo de voluntades constituye un contrato para que él exista se necesitan diversos elementos. En primer lugar, acuerdo de voluntades. En seguida, el amplio derecho de los contratantes de reglar en forma libre las obligaciones y derechos que nacen del contrato, vale decir, sus efectos y las condiciones por las cuales ese contrato se va a regir, salvo, naturalmente, las prohibiciones legales, las motivado por las buenas costumbres, la moral y el orden público. Por último, es necesario que las voluntades de las partes se exprese en orden a la creación de relaciones jurídicas. Con estos antecedentes, podemos distinguir diversos grupos de autores que pretenden dar una solución contractual al matrimonio. 8. Contrato de derecho privado.-1) Los menos, hoy día, ven en la institución matrimonial un puro contrato de derecho privado, regido íntegramente por la voluntad de las partes, tanto en sus efectos, cuanto en su disolución. La única limitación de este contrato, exclusivamente de derecho privado, radicaría en la necesidad de que fuera celebrado por personas de sexo diferente. Ni siquiera operaría, en un terreno especulativo, la restricción derivada del número de personas que podrían celebrarlo. Basta con enunciar esta doctrina para concluir de inmediato la confusión lamentable que existe entre sus partidarios al mezclar dos realidades contradictorias: el matrimonio y la unión libre o bien el matrimonio y el concubinato. Si basta la mera voluntad para formar este contrato matrimonial de derecho privado. Si esa voluntad también es capaz de fijar los efectos de la unión. Si, por último, también sólo la voluntad humana es suficiente para disolver la unión sexual, ellos está significando que este matrimonio no tiene nada de matrimonio, cuya característica es su estabilidad, la permanencia en la unión, no sólo necesaria para completar la vida de un hombre y de una mujer, sino para hacer posible el fin primordial que guía a los esposos a contraer nupcias, la procreación y su necesaria y natural consecuencia, la educación de los hijos, tanto espiritual como material. No basta frenar la voluntad humana en este contrato con la limitación del orden público, la moral o las buenas costumbres, si ella es libre para fijar los efectos matrimoniales, incluso la disolución. Estaría significando que sería distinto el concepto de orden público, moral y buenas costumbres, pues todas estas nociones se oponen absolutamente con la posibilidad de la existencia de una libertad amplísima para hacer del matrimonio una unión entregada al arbitrio y capricho de las pasiones humanas. Por otra parte, este matrimonio - si así merece llamársele - atenta contra una de las grandes conquistas del derecho y sociedad modernos: la inviolabilidad de la persona humana, pues hace de esta última un objeto de la convención de las partes, en circunstancias que la persona humana es el sujeto de toda relación jurídica, ya que jamás puede una relación de derecho recaer en la persona. En último término, las relaciones conyugales serían simples relaciones de orden sexual, sujetas, como toda relación que descansa sobre tan efímero cimiento, a las pasiones, fantasías a intereses económicos. Esta doctrina exagera la importancia o rol que debe desempeñar la voluntad humana en el matrimonio, llegando hasta desconocer las más mínimas nociones del derecho natural o, si se quiere, de la intervención que el Estado debe tener en la celebración de los matrimonios. Ella no solo atenta contra nuestra propia naturaleza, contra una de las bases en que descansa el orden social y contra el propósito de toda civilización humana de hacer que cada colectividad llegue a ser más feliz, sino que, además, no presenta fundamento jurídico serio. Por último, ella no ha sido acogida por los juristas ni por las legislaciones, en atención a que se aparta de los principios más generales - en que autores y Derecho están de acuerdo - sobre la noción y reglamentación del matrimonio. 9. Contrato de derecho público.-2) Para otros autores el matrimonio es un contrato de derecho público (12). Parten de una nueva división de los contratos: de derecho público y de derecho privado. Los primeros serían aquellos que versan sobre les intereses generales de un Estado o de una colectividad, como los tratados internacionales, la. nacionalización, el matrimonio, la adopción, la expropiación por causa de utilidad pública, etc. Los contratos de derecho privado serían los que reglan los intereses puramente privados de los particulares. En general, todos los de carácter patrimonial. Ahora bien, ambas divisiones de los contratos tienen de común el rol importante que juega en ellas la voluntad; cuya sería la principal característica y es por eso que se habla de contratos, por la función del consentimiento. La división la hacen los autores para llegar a un fin determinado: justificar la intervención del Estado en los contratos de derecho público, intervención que no cabría o sería de otra especie en los de derecho privado. Aquí reside el gran error de esta doctrina. Divide a los contratos no de acuerdo con algún principio jurídico, tampoco de acuerdo con razones fundadas que hagan lógica la división o clasificación, sino que se pretende llegar a un fin, justificar una determinada situación y para obtener ese objetivo; y encontrar la filosofía de esa situación, se vuelve atrás y sólo entonces realizan una división arbitraria de los contratos. No es éste el único error de esta doctrina. Ella confunde lamentablemente dos campos bien delineados y diferentes. Uno, el de los contratos, que importa necesariamente manifestación de voluntad, acuerdo de voluntades, en último término consentimiento, o sea conjunción del acuerdo de dos, o más personas, todas particulares, sin que en la convención tenga importancia alguna el Estado. Otro campo es el de los actos de autoridad, como la nacionalización o los acuerdos internacionales. El estado puede, indudablemente, celebrar contratos; pero en este caso entra a la convención como un particular cualquiera. Por lo tanto, colocado el Estado en esa situación, le son aplicables todas las reglas legales y reglamentarias que operan en el caso de relaciones contractuales entre puros particulares. Si el Estado da a sus actos la apariencia de un contrato o el aspecto de un contrato, ello no quiere decir que esos actos constituyan jurídicamente un contrato sino que, como hemos manifestado, son actos propios emanados de su propia autoridad. Si existieran los contratos de derecho público, en la forma concebida por los autores que comentamos, coexistirían en ellos dos órdenes distintos de voluntades: uno, el de la voluntad de las partes o de los particulares y otro, la voluntad del Estado. Como en estos contratos sería la voluntad del Estado la. que predominaría sin contrapeso sobre la voluntad de los particulares, se terminaría con la libertad o autonomía del consentimiento, fundamento en que descansa el sistema jurídico actual sobre contratos. Por otra parte, en esta especie de contrato sería el Estado una 'parte' de la convención y como tal debería recaer sobre ella el peso de sus efectos, vale decir, los derechos y obligaciones que nacen de los contratos. Sabemos que eso no sucede. El Estado no queda obligado por estos contratos 'de derecho público', como el matrimonio y es absolutamente libre para modificarlos en cualquier momento, como para alterar las consecuencias jurídicas derivadas del contrato matrimonial o de cualquier otro de los llamados de derecho público. Discutir, en seguida, el derecho que tiene o tendría el Estado sobre la reglamentación del matrimonio es abrir las páginas interminables del siempre abierto libro de saber si aquel puede legislar sobre la familia que existe con anterioridad al Estado, órgano compuesto de individuos y de familias, de tal manera que sin aquellos y sin éstas no puede haber Estado. Siendo éste posterior a aquéllos no tendría facultad suficiente para reglamentar una institución o una realidad anterior a su propia creación y uno de sus principales elementos. La preexistencia del matrimonio y familia al Estado es, entonces, otro argumento en contra de la tesis que considera a aquél como un contrato de derecho público. No hay Legislación que haya aceptado esta original división de los contratos. El sostenimiento de la doctrina que abordamos significa ensalzar y exagerar la intervención del Estado en la formación de los contratos que celebran los particulares, así como la doctrina que ve en el matrimonio un simple contrato de derecho privado lleva hasta sus más últimos extremos la exaltación de la voluntad humana y de la autonomía de la voluntad. 10. Contrato de derecho natural.-3) Un tercer grupo de autores contractualistas piensa que el matrimonio es un contrato de derecho natural. 'El matrimonio - escribe Le Bras - es un contrato de un género particular. Es un contrato natural. El consentimiento requerido para su formación no puede ser suplido. Los derechos que de él nacen son inmutables y sus efectos esenciales no dependen de la voluntad arbitraria de las partes. Es, en fin, perpetuo. Todo esto resulta, del solo derecho natural' (13). Esta doctrina, junto con ser de una vaguedad inmensa al decir solamente que el 'matrimonio es contrato natural', sin dar mayores explicaciones acerca de lo que entiende por 'contrato natural', es también una tesis contradictoria. Interesa conocer la naturaleza jurídica de la unión conyugal y Le Bras se sitúa entre los autores partidarios de la concepción contractual del matrimonio. De ahí que sostenga que el 'consentimiento requerido para su formación no puede ser suplido'. Hasta aquí no hay que objetar a estos contractualistas, pues es esencial, dentro de esta doctrina que considera al matrimonio como un contrato, el rol de la voluntad en su formación. Sin embargo, Le Bras no se atreve a mantener los efectos o consecuencias de su doctrina contractual en todos sus aspectos y manifestaciones y mientras reconoce que la voluntad - en la formación del contrato - no puede ser suplida, agrega que los efectos del matrimonio son inmutables y ellos no dependen de la voluntad de las panes, desconociendo así fundamentalmente el fondo contractualista de su teoría y entregando a lo inmutable la regulación de dichos efectos. Es cierto que el matrimonio pertenece al derecho natural y en ello está en la razón Le Bras, porque hay un derecho anterior al primer legislador, hay un conjunto de normas objetiva y soberanas y la competencia del legislador derive de una norma superior preexistente; pero no podemos desentendernos de que este autor trata de justificar el aspecto contractual del matrimonio y es bajo este aspecto que nos parece contradictorio su doctrina. Al no explicar suficientemente cómo el matrimonio pertenece al derecho natural nos parece ella, asimismo, vaga e imprecisa. Siempre en la búsqueda de la naturaleza puramente jurídica de la unión conyugal debemos dejar a un lado la tesis de Le Bras. Ella no nos aclara debidamente la intervención del Estado y como por otra parte considera que existe una reglamentación que no se encuentra entregada al derecho natural no aclara tampoco si, en esta parte, es la voluntad de los cónyuges o la del legislador la que va a imponer la norma en el matrimonio. 11. Crítica a la teoría del matrimonio-contrato:-Saber, en definitiva, si el matrimonio es o no un contrato, implica revisar las diferencias fundamentales que existen entre uno y otro, procediendo a este examen en forma comparativa y con un ordenamiento lógico. Entremos a ese examen comparativo. 12. I. Formación del contrato.-Tratándose de convenciones de carácter patrimonial preside la formación de los contratos el concepto absoluto de la 'autonomía de la voluntad'; pero no sucede lo mismo con respecto al matrimonio. Si iniciamos la comparación de las reglas y principios jurídicos aplicables al matrimonio y aquellos que rigen a los contratos encontraremos profundas diferencias entre ambos, que nos irán alejando - fundadamente - de la doctrina del matrimonio considerado como contrato. 1. Rol del acuerdo de voluntades.-El acuerdo de las voluntades de las partes que celebran un contrato patrimonial tiene un carácter definitivo. La esencia del contrato reside en ese rol de la voluntad, mientras que en el matrimonio el papel de ella es bien modesto y limitado. La ley civil es, por regla casi general, interpretativa de la voluntad de las partes. O sea, sus disposiciones vienen a ser aplicadas en subsidio de la declaración de voluntad de los interesados. Salvo casos muy excepcionales, en que predomina el interés público o por razones de moralidad o de orden público, la ley se impone a la voluntad de los particulares. Estos reglan los efectos de los contratos, disponen de las derechos que nacen de ellos, establecen las obligaciones y someten a libres convenciones todas las consecuencias de los contratos. Sólo en ausencia de voluntad o interpretando la expresada por las partes viene la ley a reglar los efectos jurídicos de una convención civil. Mientras tanto, en el matrimonio el acuerdo de voluntades juega un rol limitado y especial. El no determina el contenido jurídico de la situación que le sirve de base; no sanciona la conclusión de un debate previo; no crea libremente los derechos y las obligaciones: La libertad de las partes es bien limitada y la verdad es que sólo se reduce a un solo punto: poder o facultad para recibirse mutuamente como marido y mujer. Las reglas legales en el matrimonio no son supletorias de la voluntad de las partes, ni ellas, por lo tanto, se aplican en ausencia o en subsidio de una determinada expresión de voluntad. Son eras reglas las que deben aplicarse y no otras. Ni aún cuando los contrayentes quisieran modificar el contenido legal de la institución del matrimonio podrían hacerlo. Manifestado por ellos el consentimiento matrimonial, todos los efectos de esta simple declaración, todos los derechos, deberes y obligaciones, con sus consecuencias para las partes mismas, para terceros y para la sociedad toda, están minuciosamente reglamentados por la ley y se producen aún contra la voluntad de los contrayentes. 2. Naturaleza del consentimiento.-En materia de consentimiento presiden la reglamentación de los contratos civiles dos reglas fundamentales. La primera consiste en que si el consentimiento ha sido dado en forma defectuosa, no hay contrato. La segunda puede formularse debiendo que el consentimiento no se forma mientras las voluntades de todas las partes que intervienen en el contrato no coexisten. En los contratos patrimoniales existe una doble declaración de voluntad. El proponente hace una 'oferta' al otro contratante. Esta oferta supone necesariamente la existencia de voluntad para poderla hacer válidamente. Luego debe venir la 'aceptación' para que se entienda formado el contrato. Esta aceptación requiere también de voluntad de quien la realiza o formula. Sin entrar en el análisis de la formación de los contratos, mediante la oferta y la aceptación, cuyo estudio no nos corresponde, podemos decir que reuniéndose ambas el contrato ha nacido a la vida del derecho. El consentimiento para contraer matrimonio se forma de muy distinta manera. Deben primero los esposos manifestar su deseo a un funcionario público, el oficial del registro a oficial civil, quien suscribirá un documento especial denominado 'acta de manifestación'. Por consiguiente, el consentimiento matrimonial no nace como en los contratos patrimoniales exclusivamente a consecuencia del acuerdo de dos voluntades, una que propone u ofrece el contrato y la otra que lo acepta. En el matrimonio hay también dos voluntades, existen dos actos concomitantes de voluntad, pero ellos son independientes. No basta, por consiguiente, para que exista consentimiento matrimonial; que ambos esposos estén de acuerdo en la celebración de las nupcias, esto es, que haya 'oferta' y 'policitación' o 'aceptación', como sucede en los contratos patrimoniales; se requieren otros elementos que no existen en aquellos. Por la sola voluntad de los futuros contrayentes podrá, formarse simplemente un contrato de esponsales; pero no habrá nacido el matrimonio. Será necesario acudir al oficial del registro civil anunciándole el propósito a intención de contraer matrimonio, mediante el 'acta de manifestación'; luego vendrá, la información y, por último, la celebración misma de la unión conyugal. No se crea que esta serie de solemnidades o formalidades coinciden con aquellas necesarias para la formación de una determinada especie de contratos, aquellos denominados 'solemnes', en los cuales el consentimiento debe otorgarse mediante ciertas y determinadas formas que la ley exige y sancionándose su omisión con la inexistencia jurídica del acto o contrato o con la nulidad del mismo, pues, como veremos en seguida, el rol que juega el representante estatal en el matrimonio es bien diverso del que tiene en un contrato solemne de orden patrimonial. 3. Misión del funcionario público.-Si se pretendiera que el matrimonio es un contrato solemne al igual que los contratos patrimoniales tendría que ser idéntica la misión que en todos ellos desempeña el funcionario público ante el cual deben celebrarse. Si esa misión fuera análoga, tendríamos que concluir que la formación del consentimiento en los contratos patrimoniales solemnes se produce exactamente igual que en el matrimonio. Pero es el caso que la misión del representante del Estado en una y otra clase de contratos es totalmente diferente. En aquellos de carácter patrimonial ese funcionario tiene un papel meramente pasivo. El notario, por ejemplo, en un contrato de compraventa de bienes raíces, da fé de que los comparecientes de la escritura han hecho ante él determinadas declaraciones y certifica la identidad de los contratantes. Es esa su única misión. Mientras tanto, el oficial del registro civil, en lo que se refiera a los matrimonios no solamente da fé de las declaraciones de los contrayentes y no solamente certifica su identidad, sino que, asumiendo un rol activo, recibe la manifestación que hacen los futuros contrayentes en orden al matrimonio mismo; recibe asimismo la información de testigos; debe, en la celebración, leer determinadas disposiciones legales relativas a los derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges, preguntarles si desean recibirse por marido y mujer y, después de las respuestas afirmativas, declararlos casados en nombre de la ley. En otras palabras, el funcionario público que interviene en la formación de un contrato patrimonial solemne tiene por misión 'registrar' el consentimiento de las partes, mientra que el matrimonio no se entiende celebrado por la mera manifestación de voluntad de los esposos formulada ante el funcionario civil, sino que éste, recibidas esas declaraciones, pronuncia, en nombre de la ley, ciertas palabras que significan que los contrayentes están unidos por el matrimonio. Bajo la ley canónica, sin embargo, siguiendo la opinión más divulgada, el sacerdote que actúa en los matrimonios - que vendría a ser el oficial del registro civil establecido por la ley positiva - no tiene el mismo papel que éste último, pues aquel no administra el sacramento del matrimonio, ya que esta función es desempeñada por los mismos esposos. Su misión es la de servir como testigo calificado de la bendición nupcial. Se confirma esta opinión con la posibilidad de matrimonios plenamente válidos ante el derecho canónico celebrado, sin la presencia del sacerdote, o sea con el solo asentimiento de los contrayentes, llamándose estos matrimonios 'de conciencia' . 4. Lugar .-En los contratos de carácter patrimonial el lugar donde ellos son celebrados no Interesa al legislador. Su eficacia es exactamente igual si se forman dentro o fuera de un país; en el domicilio de ambos contratantes; en el de uno solo de ellos o en lugar que no corresponda a ningún domicilio de las partes en la residencia o morada de ambos, de uno de ellos o en otro lugar distinto. Aún más, elegido un lugar determinado por el exclusivo deseo de los contratantes, puede ser variado con posterioridad y dentro de ese lugar pueden elegir a cualesquiera de los funcionarios encargados de dar fé del acto o contrato que pretenden celebrar. Pueden asimismo las partes obtener que ese funcionario concurra a dar fé del acto fuera del lugar donde ejerce habitualmente sus funciones, siempre que ese lugar esté comprendido dentro del territorio jurisdiccional correspondiente. Así, pueden aquéllos que desean celebrar un contrato de sociedad comercial pedir al notario que concurra a la morada de cualesquiera de las partes, a la oficina de los contratantes o de sus abogados, a un club, etc., siempre que cualesquiera de estos lugares se encuentre comprendido dentro del territorio jurisdiccional del notario que, en nuestro país, es el departamento. Las partes en un contrato patrimonial pueden señalar un domicilio determinado para todos los efectos que se deriven de ese contrato. Así, en una compraventa, señalado un domicilio especial o convencional, una demanda de resolución del contrato por incumplimiento de sus obligaciones o una demanda para obtener el cumplimiento de las obligaciones nacidas de esa compraventa debe ventilarse ante los tribunales correspondientes a la jurisdicción de ese domicilio especial o convencional, aunque las partes o una de ellas, incluso el demandado, residan en lugar distinto y aunque el inmueble, si se trata de una convención relativa a bienes raíces, esté situado en lugar diferente de aquel fijado voluntariamente por las partes al momento de celebrarse el contrato o con posterioridad a él. En cambio, en el matrimonio la ley no permite, por regla general, su celebración en cualquier lugar. Señala con precisión no solamente un territorio geográfico donde deben celebrarse los matrimonios, sino que, además, fija determinadas moradas o lugares donde el matrimonio necesariamente ha de efectuarse, sancionando las infracciones a este respecto con la nulidad del matrimonio. Generalmente el lugar debe corresponder al domicilio de ambos cónyuges o de sólo de uno de ellos o bien el de la residencia, en idénticas condiciones, siempre que haya durado un determinado lapso de tiempo. En seguida, dentro .de ese lugar - en nuestro país denominado circunscripción - el matrimonio ha de celebrarse o bien en la oficina del oficial civil o en la casa habitación de cualquiera de los contrayentes, sin que sea permitido celebrarlo en otros lugares. Ciertos países extranjeros determinan que debe celebrarse en el edificio de la municipalidad respectiva. No pueden las partes en el matrimonio señalar domicilio especial o convencional para determinar la competencia de los tribunales en cuanto a los efectos del matrimonio. No podrían, en consecuencia, decir las partes en el acto del matrimonio que sus efectos quedarán entregados al conocimiento del tribunal de una determinada jurisdicción, sea la misma en que los cónyuges residen a otra. Cualquier pacto, a este respecto, adolecería de nulidad. La ley, en materia de fijación del lugar donde deben celebrarse los contratos patrimoniales es facultativa, mientras que en materia matrimonial es imperativa. 5. Publicidad.- Ciertos requisitos especiales de publicidad encontramos en el matrimonio que no observamos en los contratos patrimoniales. Así, los trámites de manifestación del deseo de contraer nupcias; la información de testigos antes de la celebración del matrimonio, sin perjuicio de las declaraciones testificales en el matrimonio mismo, destinada a dejar patente la inexistencia de impedimentos entre los futuros contrayentes y la veracidad del domicilio de los mismos; la exigencia de publicación de proclamas, anuncios o edictos, etc., existente en diversas legislaciones con el mismo objeto perseguido por la declaración de los testigos, son requisitos especialísimos del matrimonio que no se encuentran en los contratos de carácter patrimonial. En estos últimos, basta la presencia de un funcionario y la inscripción del contrato en determinado registro público o ambas cosas a la vez; pero no se exige la publicidad que existe en materia matrimonial, donde el legislador toma una serie de precauciones, todas destinadas a dar mayor solemnidad al acto y a garantizar, en lo posible, su pureza y la ausencia de cualquier vicio que lo pueda hacer inválido o nulo. 6. Vicios del consentimiento.-Existen notables diferencias entre los vicios del consentimiento en el matrimonio y los relativos a contratos patrimoniales. Desde luego, hay que anotar que en el matrimonio no se contemplan, por regla general, todos los vicios del consentimiento que existen en materia de contratos patrimoniales. En seguida, los requisitos para que operen dichos vicios en una y otra clase de instituciones jurídicas son diversos. En nuestro país, en materia de contratos patrimoniales, existen cuatro vicios del consentimientos: error, fuerza, dolo y lesión. Todos ellos se encuentran regidos por disposiciones especiales. En materia matrimonial sólo existen dos: el error y la fuerza, pues el rapto sólo es una clase especial de fuerza. No opera el dolo como causal de nulidad, ni tampoco la lesión, por razones fáciles de comprender. El error no se rije por las mismas reglas que las establecidas para los contratos patrimoniales. Tiene disposiciones especiales en la Ley de Matrimonio Civil (14). La fuerza, en cambio, en el matrimonio se rije por los artículos N.º 1,456 y N.º 1,457 del Código Civil, porque así lo dispone expresamente el N.° 2.° del artículo 33 de la Ley de Matrimonio Civil. 7. Capacidad.-Es También diferente la capacidad en el matrimonio que aquella exigida por la ley para la formación de los contratos patrimoniales. En estos últimos es más restringida en lo que se refiere a la edad, pies se exige, generalmente, una mayor edad para celebrar contratos patrimoniales que para contraer matrimonio. En este caso normalmente basta la edad núbil, esto es, la edad en que la legislación respectiva considera que el hombre y la mujer están en aptitud de celebrar con fruto el acto sexual. Así, en Chile mientras la edad para celebrar con tratos patrimoniales es de 21 años, para contraer matrimonio baste tener 14 años en el hombre y 12 en la mujer, sin perjuicio de que los mayores de estas edades y menores de 21 años requieran, además, del consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio válido. Pero, generalizando más la teoría de la capacidad aplicable al matrimonio nos encontramos con que ella está ligada a la Teoría de los impedimentos, pudiéndose decir que es hábil para contraer matrimonio todo aquel que no tiene algún impedimento dirimente, siendo nulo o inválido el matrimonio contraído por aquéllos que tienen alguno de los referidos impedimentos. Mientras tanto, en materia patrimonial la teoría de la capacidad descansa sobre bases bien diferentes. Son capaces todos aquellos que la ley no declare incapaces y entre estos notamos una doble clase de incapacidad: la de goce, que no permite al individuo ser sujeto de ningún derecho y la incapacidad de ejercicio que, si bien permite la adquisición de derechos, impide el ejercicio de los mismos: Se distingue también la incapacidad absoluta que no permite al individuo que la sufre la realización de ningún acto jurídico y si el que la padece los realiza ellos adolecen de nulidad absoluta, no producen ni sus obligaciones naturales y no admiten caución (15). Mientras tanto, los incapaces relativos pueden realizar determinados actos válidos, bajo ciertas circunstancias y respectos que la misma ley se encarga de establecer (16). La nulidad de los actos que no pueden realizar estos individuos es simplemente relativa. 8. Representación.-Ella es, posible, por regla general, en toda clase de actos o contratos patrimoniales. Las excepciones - que confirman la regla general - son contadísimas. Mientras tanto, en el matrimonio la representación no constituye la regla general y ha tenido cede legislador nacional que establecer en forma expresa la posibilidad de contraer matrimonio a través de mandatario o representante. En Francia, el artículo 75 del Código Civil exige la presencia real de los esposos. No puede contraerse matrimonio por procurador bajo la ley civil. Las leyes de 1915 y 1918 - leyes de carácter circunstancial - excepcionalmente acordaron a los militares y marinos, en tiempo de guerra, la posibilidad del matrimonio por poder. En nuestro país, antes de la dictación de la ley N.° 4,808 sobre Registro Civil, era discutible si el matrimonio podía celebrarse por apoderado. Después de la dictación del referido cuerpo legal no hay duda, pues él permitió expresamente la celebración del matrimonio en dicha forma. Es lo cierto, sin embargo, que en materia patrimonial es la regla general y debe una ley expresa eximir a un determinado acto de la posibilidad de actuar a través de mandatario para que deba ser realizado personalmente, mientras que en el matrimonio es necesario que el legislador de cada país permita positivamente la representación para que ella pueda operar. 13. II. Objeto.-La Teoría del objeto en materia contractual esta formulada en el título II del Libro IV de nuestro Código Civil. Dice el número 3.° del artículo N.° 1,445: 'Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario... 3. ° que recaiga sobre un objeto lícito'. Y el artículo N.° 1,460: 'Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración'. Esta disposición es semejante a la del artículo N.° 1,126 del Código Civil francés que dice: 'Todo contrato tiene por objeto una cosa que una parte use obliga a dar o que una parte se obliga a hacer o a no hacer'. Literalmente - dicen los autores franceses - esta fórmula es inexacta. Un contrato, en realidad, no tiene objeto, salvo la creación de diversas obligaciones. Esa creación vendría a ser el objeto del contrato y estas obligaciones si que tienen objeto, de dar, hacer o no hacer. Si se aplican estas reglas al matrimonio no habría sino dos soluciones posibles. O bien considerar la personalidad de los futuros cónyuges como una 'cosa' ordinaria, o bien considerar la persona de las partes, en sus diversas manifestaciones, como un conjunto de múltiples actividades, tendientes todas a realizar los diversos fines de la unión conyugal. Pretender que la personalidad de los cónyuges es una 'cosa' ordinaria es, sencillamente, desconocer la personalidad humana y ver en el matrimonio una pura relación carnal, sancionada por la ley, mientras que la unión conyugal es mucho más que eso, pues entraña una relación espiritual y que, si bien existe o puede existir una relación puramente sexual, importa mucho más la relación del corazón. Para examinar la segunda solución hay que estudiar los tres fines esenciales del matrimonio: procreación, vida en común e intereses pecuniarios. No consideramos este tercer aspecto, pues escape a nuestro estudio. Si se adopta la concepción del matrimonio-contrato, el objeto del contrato será la actividad mutua de los cónyuges en vista a realizar el doble fin ya mencionado: la vida en común por una parte y los actos necesarios para la procreación y la educación de los hijos, por la otra. ¿Cabe esta concepción dentro de la teoría general del objeto, organizada por el Código Civil para los contratos en general? No lo creemos. El objeto de los contratos es 'determinado'. La múltiple actividad de los esposos, tendiente a realizar la unión de las personas en vista de la vida en común escapa a toda 'determinación' precisa. No se ve como pueden determinarse, para cada una de las partes, con miras a realizar esa vida en común, las prestaciones de ellas, fin principal asignado al matrimonio. Ahora bien, ¿puede la ley determinar jurídicamente los límites y la extensión del deber social que impone a los esposos la necesidad de fortalecer la raza, a fin de asegurar, por la trasmisión de la vida, la perpetuidad de la especie? No es posible determinar jurídicamente la obligación impuesta a los cónyuges de educar a sus hijos, ni precisar donde comienza y donde termina la formación de un hombre, ni es posible determinar, en fin, las prestaciones que deben cumplir los padres para satisfacer la obligación impuesta por el contrato de presidir y de velar por el desarrollo físico, intelectual y moral del adolescente. Es por eso que dentro del fin individual y social del matrimonio, el objeto de éste escapa a la regla de determinación del objeto que precisa el código y esta doctrina es incompatible con las reglas generales de la teoría del objeto de los contratos (17). 14. III. Efectos.-Basta tener una rudimentaria concepción del matrimonio para penetrarse rápidamente de la inmensa distancia que existe entre esta institución y los contratos patrimoniales, en orden a los efectos de uno y de otros. Si el matrimonio es una unión íntima, de un hombre y de una mujer establecida para la procreación del género humano y mutuo auxilio, requiere de estabilidad para poder obtener los fines que le son propios. De ahí la concepción del matrimonio indisoluble. Al mismo tiempo, como débese propagar el género humano de modo digno y moral, preservarse al individuo del aislamiento y soledad y proporcionársele apoyo en todas las circunstancias de la vida, la unión conyugal abarca todas las relaciones de nuestra existencia. No se trata de una unión externa o de una mera yuxtaposición, sino de un sentimiento tan íntimo que funde a ambos esposos en una unidad superior. Por otra parte, las efectos del matrimonio no solo alcanzan a los cónyuges sino que a otras personas que no manifiestan voluntad alguna, como los hijos e impide la celebración de actos que, tanto el derecho civil como el derecho penal, castigan, como por ejemplo, el adulterio. La relación sexual de un casado es, en consecuencia, castigada por la ley, lo que no sucede por regla general tratándose de un soltero. El matrimonio crea vínculos especiales de consanguinidad y de afinidad y da origen al parentesco. Es fuente importantísima de derechos, como sucede con aquellos de carácter hereditario, creando un estado civil de contornos especiales. En otras palabras, la naturaleza del matrimonio hace que sus efectos abarquen no sólo a las personas de los contrayentes, sino a terceros extraños a la unión, se extienda a los hijos, padres, ascendientes, parientes, etc. y haga nacer derechos y obligaciones con respecto a los bienes. Nada de esto sucede con los contratos de carácter patrimonial. Sus relaciones están regidas por la teoría de la relatividad, esto es, sus efectos sólo se producen con respecto a las partes que los celebran y con sus sucesores. No existe en nuestro país una disposición expresa de nuestro código que establezca el principio de los efectos relativos de los contratos, a diferencia del Código francés; pero es un principio indiscutido, en razón de que nadie puede quedar obligado sino en virtud de una declaración de voluntad y esta declaración sólo la hacen las partes y no los terceros. Pero dentro de los terceros hay, sin embargo, algunos a quienes afecta el contrato, ellos son los sucesores a título universal o a título singular. Respecto de los primeros es la regla general que queden afectados por el contrato, sufriendo esta regla algunas excepciones. Por ejemplo, las obligaciones intrasmisibles no pasan a los sucesores a título universal. Tampoco pasan a ellos los efectos de los contratos celebrados en atención a la persona del contratante y en los casos en que se estipula expresamente que los efectos no pasarán a dichos herederos. Con relación a los sucesores a título singular son contadísimas las situaciones en que les afectan los contratos celebrados por el causante. Tratándose de contratos patrimoniales sus efectos sólo comprenden a quienes los celebran y por excepción ellos se extienden a terceras personas. Por otra parte, las obligaciones que resultan de un contrato y aquellas derivadas del matrimonio no son de la misma naturaleza. Aquellas pueden consistir en dar, hacer a no hacer una cosa, mientras que en el matrimonio la ley impone a los esposos una suerte determinada de obligaciones, como es la de vivir juntos, procrear, auxiliarse mutuamente, guardarse fé, socorrerse, etc. El derecho y la obligación en el contrato patrimonial están perfectamente delimitados. En el matrimonio, el derecho y el deber se encuentran íntimamente unidos. Así, el artículo N.° 131 del Código Civil dispone que 'los cónyuges están obligados a guardarse fé, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida'. Agrega el inciso 2.°: 'El marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido'. 'El marido tiene derecho - dice el artículo N.° 133 - para obligar a su mujer a vivir con él y a seguirle donde quiera que traslade su residencia'. Y el inciso 3.° de la misma disposición legal dispone que 'la mujer, por su parte, tiene derecho a que el marido la reciba en su casa. ' Todos los efectos - obligaciones y derechos de los cónyuges - están entrelazados, constituyendo un solo todo, difícil, de separar y de poder decir claramente tales son los derechos del marido, tales los de la mujer, lo mismo que afirmar que éstos son los deberes de un esposo y estos los del otro. Se trata, en verdad, de un conjunto muy unido, de un todo inseparable. Sólo para efectos pedagógicos se distinguen derechos y deberes recíprocos a individuales de los cónyuges; pero en el diario vivir, que es donde juega el matrimonio y no en los textos de los tratadistas, los efectos del matrimonio, en especial los que se refieren a la persona de los cónyuges, no se presentan en la forma esquematizada que aquellos ofrecen. En el fondo, estos derechos y estos deberes pertenecen más a la moral que al derecho: De ahí que no pueda solicitarse su cumplimiento por medios coercitivos, de ahí también que la sanción a tales deberes sea de naturaleza bien distinta a la infracción de obligaciones nacidas de contratos patrimoniales. En un contrato si que es fácil, por regla general, separar el derecho de la obligación. También es posible determinar en teoría; plenamente aplicable en la práctica, el campo de uno y otra. También se conoce fácilmente la infracción y no se impide, cuando ella se produce, la aplicación de las sanciones legales. No existe esa unidad tan sui géneris que puede observarse en los efectos personales del matrimonio. Estas notables diferencias que existen entre los efectos que se producen por el matrimonio y por los contratos patrimoniales derivan, como hemos observado, de la distinta naturaleza y objeto de uno y otros. Pero también ellas se derivan del juego que en los contratos y en el matrimonio tiene el principio de la autonomía de la voluntad. En los primeros, sus efectos están subordinados en gran parte a dicho principio. así lo dispone el artículo N.° 1,545 del Código Civil al decir que 'todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causal legales'. Por otra parte, la primera regla de interpretación de los contratos es la contenida en el artículo N.° 1,560 del mismo cuerpo legal, en virtud de la cual hay que estar primero a la intención de los contratantes, pues conocida claramente esa intención se debe estar más a ella que a lo literal de las palabras. Disposición legal semejante a ésta última, encontramos en el artículo N.° 1,156 del Código Civil francés. En el matrimonio por el contrario, la voluntad de las partes. no tiene acción sobre los efectos que él engendra. Ella no recae sino sobre un punto; la intención de recibirse uno al otro por marido y mujer. Pero los efectos de la situación jurídica del matrimonio son fijados entera e imperativamente por la ley. Esta se impone no solamente a los cónyuges sino a todos. La voluntad del legislador de sustraer a la acción de los esposos toda ingerencia sobre los efectos del matrimonio es tan precisa que ha creado una disposición especial destinada a prohibir a las partes que indirectamente modifiquen las reglas del matrimonio y ha considerado estas modificaciones como atentatorias a las buenas costumbres. Dice, al efecto, el artículo N .° 1,717 del Código Civil: 'Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes'. El Código Civil francés, en su artículo N° 1,388, contiene una disposición semejante. Se ha dicho, sin embargo, que la ley al establecer reglas imperativas en cuanto a los efectos del matrimonio no hace sino interpretar la voluntad tácita de las partes, a fin de concluir que el matrimonio no es más que un tipo de contrato. Esta doctrina es inaceptable, pues la ley, al organizar los diversos tipos de contrato, trae disposiciones encaminadas a regir sus efectos, reglas que se aplican si nada dicen los interesados. Sin embargo, se guarda a estos el derecho de regirse sólo en parte por esas reglas, no regirse por ninguna de ellas y aún de regirse por disposiciones totalmente contrarias a las legales. En cambio; en materia matrimonial ello no es posible. los esposos o cónyuges no pueden variar en nada los efectos del matrimonio y deben aceptarlos en la forma como la ley los ha determinado. Las partes, en consecuencia, no pueden .en el matrimonio alterar, modificar, suprimir o desconocer los efectos que la ley atribuye a la unión conyugal. Por último, debemos hacer presente que en el matrimonio se producen efectos que abarcan la vida completa de las partes, no se reducen a determinadas relaciones, como sucede en los demás contratos, dando nacimiento, en la mayoría de las legislaciones, a una subordinación de una parte a la otra, que no se produce en los contratos, cuya característica es la igualdad entre los contratantes y llegando esta subordinación al extremo de producir la incapacidad civil de una de las partes. 15. IV: Modalidades.-Los contratos patrimoniales pueden ser afectados por diversas modalidades, como la condición, el plazo y el modo. Por la primera de ellas, la obligación no nace mientras no se cumpla la condición - hecho futuro o incierto - si se trata de una condición suspensiva y se extingue, una vez cumplida la condición resolutoria. Por el plazo, si es suspensivo, nace la obligación conjuntamente con el contrato; pero ella no se hace exigible mientras no venza el plazo. Si se trata de plazo extintivo, la obligación habrá de extinguirse una vez llegado el plazo. Tanto las condiciones como los plazos pueden ser determinados o indeterminados. El modo consiste en la aplicación de la cosa objeto de la obligación a un fin especial. Estas modalidades que pueden afectar, por regla general, a los contratos patrimoniales no reciben aplicación en el matrimonio. No es posible celebrar el matrimonio desde un día o hasta un día; ni subordinar el nacimiento o la extinción de sus obligaciones a un hecho futuro e incierto. Tampoco tiene cabida el modo. Contraído el matrimonio nacen, desde ese mismo momento, todos los derechos y obligaciones respecto de los cónyuges, o sea produce inmediatamente todos sus efectos, sin que la voluntad de las partes pueda alterarlos, sea para que ellos queden condicionados al evento de un hecho futuro o a la llegada de un plazo. Tampoco es posible que los contrayentes establezcan, antes del matrimonio, en el momento misino de celebrarlo o con posterioridad a él, que los derechos y las obligaciones derivadas del matrimonio puedan quedar sometidos en su extinción a una condición o a un plazo. He aquí, entonces, otra diferencia fundamental entre los contratos y el matrimonio. Sólo excepcionalmente los contratos patrimoniales no pueden ser objeto de modalidades; pero para ella se necesita que la ley expresamente así lo establezca. 16. V. Disolución.-Las partes en el matrimonio no son libres para dejar sin efecto, por acuerdo mutuo, el contrato celebrado. Es la ley quien determina no solamente las causales por las cuales el matrimonio se disuelve sino también los efectos de dicha disolución, no rigiendo, en estos casos, la resolución o terminación, que es de aplicación general en los contratos. Así como la voluntad de las partes - autonomía de la voluntad - juega un rol importantísimo en la formación de los contratos, también tiene una función especial en la disolución de los mismos. Hemos visto como el artículo N.° 1,545 de nuestro Código Civil establece que los contratos legalmente celebrados no pueden ser invalidados sino por dos razones: el consentimiento mutuo y la existencia de una causa legal. Disposición semejante contiene el Código Civil francés en su artículo N.º 1,134. El contrato puede disolverse por la existencia de una nulidad inicial, caso en el cual, por el efecto retroactivo de la nulidad declarada, vuelven las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrarse el contrato. También puede un contrato disolverse por la aplicación de la condición resolutoria tácita que establece el artículo N.° 1,489 del Código Civil, por la aplicación de una condición resolutoria ordinaria o bien por la aplicación del llamado pacto comisorio que nuestro país reglamenta en la compraventa (18). En cambio, en materia matrimonial, las partes no pueden convenir a, su voluntad, en la disolución de un matrimonio. El artículo N.° 1,489 no tiene aplicación en el matrimonio. No opera tampoco la condición resolutoria ordinaria. Por último, no recibe aplicación el pacto comisorio. Sí, es posible la existencia de una nulidad inicial que haga nulo y de ningún efecto el matrimonio; pero, sus en estos casos, las reglas aplicables a los contratos y al matrimonio son distintas, como son diversas las causales de nulidad. En otras palabras, aunque se apliquen algunas disposiciones relativas a la teoría de las nulidades en materia patrimonial al matrimonio ellas son escasas y se parte de principios y de aplicaciones diferentes. Aún en aquellos países en que se ha establecido el divorcio vincular, salvo contadísimas excepciones, la sola voluntad de los cónyuges no es capaz de disolver el matrimonio. Este efecto, se consigue una vez acreditada, mediante procedimientos especiales, la existencia de una causal legal que opere la desvinculación de los esposos. Problema muy distinto es que, en la práctica, los cónyuges consigan el divorcio por el acuerdo de sus voluntades. Aún más, concedemos que 'sólo' obtengan la disolución vincular en el caso que opere el consentimiento mutuo. Lo anterior podrá ser un defecto de la legislación; pero el principio enunciado se mantiene: el divorcio sólo puede obtenerse alegando y probando una causa legal, no siendo suficiente la mera voluntad de los cónyuges: 17. Conclusiones.-Después de establecer las diferencias más notables que existen entre el matrimonio y los contratos. patrimoniales; la gran mayoría de los autores concluye sosteniendo que el matrimonio no es un contrato. Sin embargo, los comentadores del Código Civil francés, durante el siglo XIX, sostuvieron en forma uniforme que se trataba de un contrato a incluso autores relativamente contemporáneos, como Planiol y como Colin et Capitant, definen el matrimonio diciendo que es un contrato. Tal vez los únicos autores franceses que esbozaron una idea contraria fueron Aubry et Rau que distinguieron entre el matrimonio considerado desde el punto de vista filosófico y el matrimonio considerado a la luz de las disposiciones del Código Civil. Sin embargo, no se atrevieron a romper abiertamente con la concepción del matrimonio-contrato. La anterior fué también la idea de todos los comentadores de legislaciones inspiradas en la francesa. En nuestro país con mayor razón que en otros, puesto que el Código expresa que el matrimonio es un contrato. Ha sido también la idea de canonistas y teólogos, como hemos tenido ocasión de verlo. Fué Duguit, como luego lo pondremos en evidencia, uno de los primeros que comenzó a reaccionar contra la noción del matrimonio-contrato. Fuera de él, han manifestado su opinión contraria al matrimonio-contrato, Bonnecase, Hauriou, Renard, Lefebvre, Emmanuel Levy e incluso en el Tratado Práctico de Planiol y Ripert, el profesor Rouast de la Universidad de Grenoble. La orientación actual, pues, niega al matrimonio al carácter de contrato.

Capitulo III - El matrimonio como institución

18. Nociones y clasificación.-Aquellos autores que sostienen que el matrimonio no es un contrato, reconocen que existe acuerdo de voluntades e incluso que este acuerdo es fundamental, de tal manera que sin él no hay matrimonio. Al mismo tiempo sostienen que no es la libre voluntad del hombre la que viene a determinar las obligaciones que nacen del matrimonio, sino que dichas obligaciones y derechos, vale decir, los efectos del matrimonio son determinados por la majestad de la ley, con independencia de la voluntad de los contrayentes, por lo que éstos sólo adhieren a una institución. Esta doctrina del matrimonio-institución empieza a vislumbrarse en el año 1902. El profesor Lefebvre -de la Facultad de Derecho de París- en un artículo publicado en la Nueva Revista Histórica del Derecho, manifiesta que la unión conyugal no es ni puede ser concebida como un derecho común verdaderamente contractual. El estado matrimonial con sus deberes trazados por la ley no es semejante a las obligaciones convencionales. Existe - en el matrimonio - algo no menos esencial que el consentimiento, que va más allá que la doble voluntad: la autoridad divina en el sacramento y la autoridad social en el matrimonio civil. 'La institución del matrimonio - concluye - no es más que la unión natural disciplinada y consagrada en el estado social como unión legítima, pero consagrada y disciplinada por vía de autoridad; no por vía de contrato' (19). Este criterio para apreciar jurídicamente el matrimonio es una aplicación a un caso particular de una doctrina formulada, en un comienzo, con objetivos distintos y para casos diferentes, la cual fué poco a poco tomando vuelo entre los pensadores del derecho y aplicándose a casi toda la ciencia jurídica. Posiblemente sean los juristas alemanes los primeros que vislumbraron esta teoría de la institución, pero sin llegar a formularla de una manera precisa y casi, podríamos decir, sin tocarla. La Filosofía jurídica de fines del siglo XIX luchaba entre dos fuertes corrientes. Por un lado, aquellos dominados por las ideas individualistas propias de la revolución francesa y por el otro los presididos por el objetivismo sociológico de Durkheim. La teoría de la institución significa una reacción a los extremos anteriores y fué esbozada, por primera vez, en 1906 por Hauriou en su obra 'L'Institution et le droit statutaire' (20). Este autor encuentra en el Derecho Administrativo los pilares necesarios para edificar esta magnífica doctrina. Es el análisis de los servicios públicos descentralizados, en especial, el que preocupo a Hauriou, para luego introducirse en el Derecho Constitucional y estudiar allí diversos problemas, como el de la soberanía popular. Luego se interna en ciertos aspectos del derecho privado y del derecho del trabajo. Las instituciones, para Hauriou, significan 'una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le procure los órganos necesarios; por otra parte entre los miembros del grupo social interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas por órganos del poder y reglamentadas por procedimientos' (21). Esta sería, la institución-cuerpo o institución corporativa, pues para Hauriou también existe la institución-cosa, que no admite una personificación como aquélla. La diferencia estaría en la autonomía o ausencia de autonomía para el cumplimiento de la función social. Como ejemplos de instituciones-cuerpos o instituciones-personas, como también se las llama, encontramos a los Estados, las asociaciones, los sindicatos. La institución cosa fué dejada de manos por los continuadores de Hauriou. 'Al observar las agrupaciones sociales que constituyen personas morales, constata Hauriou el fenómeno siguiente, que ha de servir de base para toda su construcción: 'las ideas directrices, de una objetividad aprehensible, por cuanto ellas pasan por su propia atracción de un espíritu a otro, sin perder su identidad, son el principio vital de las instituciones sociales; dichas ideas comunican a aquellas instituciones, en la medida en que las ideas son separables de nuestros espíritus y reaccionan sobre ellos, una vida propia separable de la vida de los individuos'. En otros términos, la idea de la obra común por realizar constituiría la base esencial de todo cuerpo social, de toda institución'. 'El segundo elemento esencial de la institución estribaría en el poder organizado, cuya función es la de realizar la obra común proyectada'. 'Por último, la manifestación de comunión de los individuos que forman el grupo en la obra común, sería el tercer elemento esencial al nacimiento de una institución' (22). La teoría de la institución es luego desarrollada por Renard (23) quien, más sociólogo que jurista, aún cuando posee gran espíritu a inteligencia creadora en lo jurídico, extiende, en forma algo obscura, las doctrinas de Hauriou, haciendo de la idea el elemento básico de todo acto jurídico, al extremo de definir la institución como 'la comunión de los hombres en una idea'. diferenciando plenamente el contrato de la institución. para Renard sólo existen dos manifestaciones de la vida jurídica, las reglas, comprendiendo en ellas la ley y los contratos y la fundación o institución. Es el que mejor relaciona la ciencia del derecho con la realidad social y con los principios de derecho natural. Viene después Delos quien sigue avanzando y profundizando estos estudios para llegar a decirse de él, a través de sus obras que, más que proponer una simple teoría de la institución, está formulando una filosofía general del derecho (24). Al igual que Renard es un sacerdote-jurista y aporta tres nuevos puntos de vista que pueden ser resumidos en los siguientes: precisa el concepto de derecho natural, perfecciona la naturaleza de la persona moral y su realidad y formula una doctrina general del acto jurídico con fundamento objetivo. La doctrina institucional es para Delos 'una concepción de la realidad jurídica que, aplicada a las fundaciones y a los grupos hace resaltar el rol fundamental de la idea directiva; que, aplicada al estudio de la ley, pone de relieve su naturaleza, de 'idea encarnada'; y que, en fin, aplicada al contrato, explica su verdadera constitución, muestra que no es un simple fenómeno de equilibrio entre dos voluntades, sino que es también de naturaleza institucional, pues gravita alrededor de una idea organizadora' (25). Más adelante y refiriéndose al acto jurídico, expresa Delos que 'un acto jurídico no es jamás una pura manifestación de voluntad. Ni la ley es la expresión de voluntad de los gobernantes, ni la fundación es en manera alguna el punto de unión de las voluntades de los miembros del grupo... ni el contrato señala la conjunción de dos libertades que fijan su punto de equilibrio; no hay en el derecho voluntad que no se incline delante de un objeto, que no se adhiera a él, y que no sienta su ley. El análisis de las realidades mismas, el estudio de la estructura interna del acto jurídico, rechazan definitivamente, fuera del dominio de la filosofía del derecho el subjetivismo y el voluntarismo'. (26). 19. Características de la institución.-Delineadas así las ideas matrices de la teoría institucional conviene señalar sus características y compararlas con los caracteres propios de los contratos, para hacer resaltar así sus diferencias. Partimos del concepto de la institución que nos propone Hübner: 'Es un núcleo social organizado dentro del orden jurídico con la mira de realizar una idea directriz de bien común y dotado de la estructura autoritaria y de los órganos necesarios para establecerse y perdurar, adquiriendo individualidad propia' (27). De lo expuesto podemos sintetizar los siguientes caracteres de la institución en su relación con aquellos que presentan los contratos. 1. ° En la institución deben existir dos o más individuos. No se conciben instituciones compuestas de una sola persona, deben aunarse las voluntades de por lo menos dos personas; pero mientras en la institución esos individuos forman un núcleo social o comunidad humana, en los contratos no sucede lo mismo, pues en ellos la aparente comunidad humana es, desde luego, transitoria y tienen las personas tan esencial papel que si son modificadas cambia el contrato, mientras que en la institución, como se trata de una comunidad social, pueden variar sus miembros y la institución permanece. Precisamente en aquellos casos en que los contratos civiles presentan estas características de la institución es donde los autores den a ellos la naturaleza jurídica de institución y no de contrato. Por otra parte, si respecto de los contratos, por regla general, no existe restricción alguna en cuanto al número y condiciones de los contratantes, le suele haber tratándose de las instituciones, en las cuales sus miembros están sometidos a un ordenamiento dado de antemano. 2.° En la institución predomina esencialmente el concepto de la idea directriz en consecución de un bien comían. La idea de una obra común a realizar es el primer elemento de la institución sobre el cual insisten sus creadores. De esta idea del bien común participan todos los que forman parte de la institución o están sometidos a ella., mientras que en el contrato no existe esa idea directriz en que participen todos los contratantes, pues cada uno tiende a realizar su propio y personal interés y su exclusive utilidad. 'La existencia de un bien común - dice Philippi - es lo característico en toda institución. No es la idea común como sostienen Hauriou, Renard y Delos, sino que la existencia de un bien objetivo propio de la asociación. Lo determinante es el objeto. No basta con la existencia de una idea común y de ahí por que en el contrato no hay institución, pues si bien en el lo esencial es la equivalencia de valores de los objetos, esta equivalencia, que es una para ambos contratantes, constituye la causa del acto jurídico, pero no el bien perseguido; cada contratante va en pos de su bien particular sin que exista unión de voluntades hacia un bien común' (28). Consecuencia de lo anterior es que en la institución la actividad de sus elementos está subordinada a la realización de un fin común, o sea de la idea directriz a originaria, mientras que en el contrato, por lo mismo que no nace en razón de una idea directriz u originaria que suponga acción común cada parte subordina su actividad a su propio interés, a su propio fin el que, en innumerables veces, es contrapuesto y antagónico al fin o interés de la otra parte. De aquí por qué se habla de contra parte'. De la existencia de esta idea de bien común que caracteriza a la institución derívase asimismo la incorporación en sus elementos de un concepto de conciencia colectiva capaz de conseguir el objetivo propuesto. En otras palabras, interiormente - y muchas veces exteriormente también - todos y cada uno de los elementos institucionales tienen conciencia de estar aportando esfuerzo y conocimientos a una obra común la que deberá hacerse con la cooperación de todos. En el contrato no existe esa conciencia colectiva sino que, por el contrario, cada contratante solo tiene en vista su personal interés y su propio fin. El esfuerzo y la actividad que cada uno de ellos pueda desplegar va a beneficiarlo a él mismo, a su patrimonio, sin importarle para nada el beneficio o perjuicio que pueda causar a la otra parte. 3.° La institución - como núcleo social - necesita de reglamentación objetiva, que alcance a todos sus elementos o miembros y muchas veces a terceros. De ahí que esa reglamentación tenga caracteres de universalidad y permanencia. Dentro de la reglamentación y para poder realizar la idea en común este grupo social requiere de normal de conducta, órganos directivos y, en general, como hemos dicho, de un conjunto de reglas a las cuales deben ajustarse sus elementos. En consecuencia, organización, reglamentación universal y autoridades, son otros tantos elementos característicos de la institución de que no participan los contratos. Desde que en ellos no hay acción en conjunto, sino que intereses individuales y antagónicos las más de las veces, no existe un conjunto armónico de reglas; no existe tampoco una autoridad y en ningún caso la reglamentación contractual puede afectar a terceros. Las partes son libres para fijar la regla por la cual ha de regirse el contrato y ella mira el interés individual de cada contratante. Se trata, entonces, de una regla subjetiva, mientras que en la institución la regla es objetiva. Por último, la norma contractual es relativa, sólo afecta a las partes y a sus sucesores, pero nunca a terceros. 'La autoridad es un principio interior, inmanente: . . un principio jurídico interno que sostiene el organismo institucional, sometiéndolo a su finalidad, a su 'idea', a su 'forma'. La autoridad está inclusa en la institución; no son los hombres los que ejercen sobre ella su autoridad; es ella quien la ejerce por intermedio de los hombres que la sirven'. 'La autoridad es el criterio de lo institucional como la igualdad es el criterio de lo contractual' (29). 4.° Presenta la institución dos caracteres diferentes a los contratos: su duración y su permanencia. La institución es estable en cuanto escapa a la voluntad de quienes la originaron. De aquí que no sea posible dejarla sin efecto, como sucede con los contratos, por la sola voluntad de aquellos que dieron vida al vínculo contractual. Los fines institucionales requieren, pues, de duración en la organización, lo cual no significa perennidad. Mientras el contrato es inmutable, la institución se adapta y de ahí que sea capaz de durar. Es permanente porque está destinada a servir fines perdurables que deben mantenerse, sin perjuicio de que varíe su reglamentación y sus formas, cuando así lo aconseje el bien social o la nueva necesidad colectiva. El contrato en cambio sólo está destinado a generar obligaciones que se extinguen por el pago. 5.° Por último, se caracteriza la institución por su individualidad objetiva distinta de los elementos que la componen, pues tiene una personalidad propia, mientras que en el contrato cada parte conserva su poder a independencia. No hay elemento semejante entre la institución y el contrato, como hemos tenido ocasión de demostrarlo. De aquí que Renard 'consecuente con su clasificación de las manifestaciones jurídicas en reglas (ley y contrato; y fundaciones o instituciones, oponga el contrato a la institución'. 'La idea organizadora; éste es el primer rasgo de la institución. La inmutabilidad del contrato se debe a que ella falta. El contrato es solamente un acuerdo de voluntades sobre un objeto determinado... El contrato no es sino el 'tete a tete' del acreedor y del deudor, del vendedor y del comprador... La institución es mucho más que eso, pues ella es la organización de una idea'. 'Las diferencias principales entre contrato a institución son, en suma, a juicio de Renard, las siguientes: 1.ª 11 El contrato sólo genera obligaciones; la institución tiende a crear un establecimiento que sobrepase la persona de los fundadores; 2.ª El contrato es igualitario; la institución es jerárquica; 3.ª El contrato es inmutable; la institución se adapta, y por eso es capaz de durar;

4.ª los contratos se deshacen de la misma manera que se hacen; la institución escapa a la voluntad de los fundadores; 5.ª El contrato sólo produce efectos entre las partes; la institución se impone a terceros, en cuanto, aunque estos no pertenezcan a ella, están obligados a reconocer su realidad y a respetar el bien común que le es propio' (30). 20. Matrimonio-institución.-Si la característica más sobresaliente de la institución es la idea de obra a realizar en un grupo social, el rol de la voluntad, en esta concepción, está restringido a la 'adhesión a un hecho' que consiste en una adhesión dada únicamente por la voluntad de continuar con un proceso institucional iniciado. Una vez dada la adhesión la voluntad es impotente para modificar los efectos de la institución, los que se producen automáticamente. La unión conyugal está justificada por el hecho social de la familia fundada, siendo ésta una institución - la primera de las instituciones - y el matrimonio un acto de adhesión a esa institución. El matrimonio es, en efecto, un acuerdo de voluntades productor de obligaciones. Es un contrato en la forma y en su desarrollo. También lo es si se le entiende como un contrato-condición o como el consentimiento bilateral de un hombre y de una mujer que desean tener el estatuto legal de casados. El desarrollo es contractual; pero el contenido sobrepasa todas las posibilidades del contrato. O sea, en la forma puede ser un contrato, pero en el fondo el matrimonio es un acto de institución. 'Para Renard, el matrimonio es un acto-condición bajo la forma contractual y al mismo tiempo un acto de fundación de una institución: la familia. O sea, en suma, un contrato-condición generador de una institución: la familia'. 'Para Bonnecase el matrimonio es una institución condicionada por un acto jurídico. En otros términos, si consideramos la reglamentación del matrimonio distinguimos netamente una institución jurídica, hecha de todas las reglas organizadas socialmente hacia la unión de los sexos y un acto jurídico hecho del consentimiento de los esposos y de la participación del oficial civil. Este acto jurídico complejo no es el matrimonio él pone en movimiento, por la voluntad de dos personas determinadas, la institución del matrimonio' (31). 'El matrimonio no es sólo un contrato - dice Philippi -. Al igual que los tratados y los pactos de sociedad, si bien es cierto que tiene la forma contractual, es un verdadero acto de fundación, da origen a una institución: la familia'. 'Ya Duguit había afirmado: 'Ver en el matrimonio un contrato es incuestionablemente un error. Sin duda que es una convención, pero convención que es la condición de nacimiento de una situación legal objetiva, la situación legal de gente casada, el estatuto de gente casada, situación permanente de consecuencias generales que se imponen, no solamente a los esposos, sino que a todos, consecuencias determinadas por la ley, tanto en sus efectos como en su extensión' (32). 21. Caracteres institucionales del matrimonio.-Entrando al análisis de los caracteres de la institución, veremos con más precisión y claridad como ellos son plenamente aplicables al matrimonio. 1.° En el matrimonio existen dos personas. Ellas componen un núcleo social de importancia que da origen a la familia, la cual tiene estabilidad y permanencia. La unión conyugal se perpetúa en los hijos, en el patrimonio, en la sucesión. No tiene, pues, el carácter transitorio de un contrato patrimonial. Pueden variar los miembros que componen este núcleo social, pero la institución familiar permanece. También existen restricciones en cuanto al número y condiciones de las partes contratantes. Sólo, pueden contraer la unión conyugal un hombre y una mujer y están sometidos a un ordenamiento dado con antelación a la manifestación misma de voluntad de unirse en matrimonio. 2.° Existe en el matrimonio la idea directriz en consecución de un bien común. La idea de obra a realizar es en el matrimonio la intención precisa de constituir una familia, satisfaciendo, por otra parte, una aspiración natural del hombre. El matrimonio es deseado por el hombre en razón de inclinaciones de diverso orden, deseo sexual, afecto, cariño, unión espiritual, perpetuidad en la generación, etc. Esta obra común por realizar sólo tiene su cauce único y su natural desenvolvimiento en el matrimonio. No existe ninguna otra unión de los sexos que llene esta aspiración, que la haga realizable y posible. Es el matrimonio y sólo el matrimonio el único que realiza esta plena idea de la institución. El interés de las partes en el matrimonio está subordinado a esta idea común, de ahí que la actividad de los cónyuges no esté encaminada a satisfacer puramente intereses personales. o a beneficiarse exclusivamente, sino que toda ella está encaminada a objetivos comunes y colectivos. Hay conciencia de ambos esposos de estar contribuyendo a la obtención del fin común y es por eso que aunan esfuerzos y voluntades en pos de ese ideal que tuvieron en vista al unir sus vidas. La actividad que cualquiera de ellos aporte influye en el otro. Produce, por consiguiente, un beneficio de carácter colectivo, no individual. De ahí también que el perjuicio que cause uno de ellos repercute inmediatamente en el otro porque, como hemos dicho, en el matrimonio existe plenamente este elemento de la institución, caracterizado por la idea de obra en común por realizar, en que los intereses personales de los cónyuges se subordinan al interés del grupo familiar, conscientes todos de estar contribuyendo a la realización total de una aspiración común. 3.° Hay en el matrimonio autoridad. El inciso 2.° del artículo N.º 131 de nuestro Código Civil expresa que 'el marido debe protección a la mujer y la mujer obediencia al marido' . El artículo siguiente define la potestad marital como 'el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer'. Sigue el artículo N.° 133 dando derecho al marido para obligar a su mujer a vivir con él y seguirle a donde quiera que traslade su residencia. La incapacidad relativa de la mujer casada y la administración que corresponde al marido de la sociedad conyugal, lo mismo que los derechos de autoridad paterna, son otros tantos, de los múltiples, ejemplos que podríamos citar en prueba de que en el matrimonio existe autoridad. También en el matrimonio encontramos una reglamentación rigurosa por parte de la ley la que no atiende a las personas, individualmente consideradas, sino que a la misión que corresponde a la unión conyugal. Esta reglamentación en muchos casos produce también efectos con relación a terceros. Por último, las reglas por las cuales ha de regirse el matrimonio no pueden ser alteradas por los cónyuges. Dice el artículo N.° 1,717 del Código Civil: 'Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes'. Aún en relación con los efectos patrimoniales del matrimonio, los cónyuges tienen un radio limitado de acción. Se permiten algunos pactos, como los de separación parcial, administración exclusiva de la mujer de una parte del patrimonio, separación total, etc..., pero no es posible alterar en otra forma las relaciones económicas de los cónyuges y tampoco es posible volver al Régimen de sociedad conyugal una vez pactada o decretada judicialmente la separación de bienes, ni convenir en un régimen distinto al de sociedad conyugal, separación total o parcial. En cuanto a los efectos personales del matrimonio los cónyuges no pueden modificar en nada el estatuto legal. Son, pues, características del matrimonio su organización, la reglamentación universal, la existencia de una autoridad y la imposibilidad en que se encuentran las partes de modificar la ley que preside la unión conyugal, todas las cuales se confunden con los caracteres propios de la institución y se diferencian fundamentalmente de aquellos que simbolizan a los contratos. 4.° Es también el matrimonio estable, ya que no es posible dejarlo sin efecto con la concurrencia exclusiva de la voluntad de quienes lo formaron. Esta característica esencial del matrimonio se presenta incluso en aquellas legislaciones que reconocen al divorcio el efecto de dar por terminado el vínculo matrimonial porque en ellas no es la voluntad de los cónyuges la que origina ese estado sino que una sentencia judicial la que declara la situación de divorcio, después de haber operado la prueba tendiente a acreditar los hechos que constituyen alguna de las causales que la misma ley reconoce como suficientes para decretar el divorcio. Excepción a lo dicho lo constituye la legislación sobre el matrimonio y el divorcio que existe en la Unión de las Repúblicas Socialistas Soviéticas pues, según ella, no se exige ninguna solemnidad especial para que un hombre y una mujer se entiendan unidos en matrimonio y consecuencialmente ningún requisito deben cumplir para que vuelvan nuevamente al estado de soltería o de divorcio. 'La mera coincidencia de la voluntad del hombre y la mujer para unirse y el hecho de la unión, constituyen el matrimonio, sin necesidad de la intervención de ningún funcionario, sin que se forme ningún expediente y sin que medie declaración alguna oficial en nombre de la ley ni de la sociedad' (33). La indisolubilidad del matrimonio lo diferencia de la simple unión libre y del concubinato que cualquier mente sana rechaza como unión matrimonial y es necesaria para que puedan cumplirse con provecho los fines del matrimonio, de por sí permanentes y durables. Las obligaciones que nacen del matrimonio no se extinguen por su cumplimiento o 'pago', si quisiéramos usar una expresión netamente civil. Ellas duran y se mantienen mientras exista el matrimonio, el cual viene a terminar normalmente sólo con la muerte de alguno de los cónyuges. Mientras en el contrato civil las obligaciones mueren con su pago o cumplimiento, en el matrimonio, a más de la distinta naturaleza de las obligaciones que nacen de él, no terminan mientras el matrimonio exista. Duración y permanencia son otros caracteres del matrimonio que lo equiparan a la institución, distanciándolo del contrato. 'Reúne la familia los elementos esenciales de la institución, a saber la autoridad y la continuidad. Respecto de la primera no cabe la menor duda; no hay legislación que no reconozca, dentro de ella, la autoridad paterna. En cuanto a la continuidad, Renard cree encontrarla en la sucesión de las generaciones ligadas a un nombre, a un patrimonio, es decir, en primer lugar, en los hijos. En realidad, ella no radica sólo en la descendencia, sino que principalmente, a nuestro juicio, en la estabilidad del vínculo matrimonial, es decir, en la indisolubilidad de dicho vínculo'. 'Del carácter institucional del matrimonio se desprende claramente la absoluta improcedencia de su disolución por mutuo consentimiento. Tratándose de un acto de fundación, no cabe resciliación, pues la característica esencial de dichos actos estriba en que, una vez efectuados, la institución creada escapa de las manos de los contratantes, imponiéndose tanto a sus voluntades como a las de terceros' (34). 5.° Tiene también el matrimonio una individualidad objetiva propia, perdiendo las partes su poder a independencia. Hemos visto como en la unión conyugal la autoridad reside en el marido, quien la ejerce a través de la autoridad marital, de la autoridad paterna y de la subordinación específica en que se encuentran los hijos con relación al padre (35). Pero donde resalta más la pérdida del poder a independencia de la mujer en el matrimonio - no es posible considerar este mismo problema respecto del marido, jefe de la sociedad conyuga l- es en la observación de los efectos que el matrimonio produce con respecto a la capacidad de la mujer y su situación en frente de los bienes. La mujer no puede, sin autorización escrita del marido, parecer en juicio (36), no puede sin su autorización celebrar contrato alguno, ni desistir de uno anterior (37). El marido es jefe de la sociedad conyugal y como tal administra libremente los bienes sociales y los de su mujer (38). Tiene, en consecuencia, el matrimonio una personalidad propia, siendo distinto el poder del marido y de la mujer, pues, en cuanto a efectos personales, la mujer esta subordinada al marido y en cuanto a efectos patrimoniales, en régimen normal de matrimonio, también se produce esa subordinación. En todo caso, la situación de los diferentes elementos que componen el matrimonio es diversa, no se encuentran equiparados, produciéndose subordinación de unos con respecto a otros y prevaleciendo el elemento jerárquico y de autoridad. Todas estas características son propias de la institución y no de los contratos. Si el matrimonio es una institución ¿cuál es el papel de la voluntad de los contrayentes en la unión conyugal? Cada contrayente realiza un acto de adhesión a la institución del matrimonio, acto que viene a generar el funcionamiento de dicha institución. A eso se limita la voluntad de los contrayentes: a manifestar su adhesión al matrimonio en unión con una persona determinada. Este acto de voluntad que realizan los contrayentes es un acto jurídico, porque produce efectos jurídicos deseados por el autor del acto, cual es que genera el funcionamiento de la institución con todas sus consecuencias de derecho. 22. Críticas a la teoría del matrimonio-institución.- No faltan las críticas a la teoría del matrimonio-institución. Se dice, en primer termino, que la legislación positiva al reglamentar el matrimonio ha entendido por tal no sólo al acto jurídico creador de lo que sería la institución matrimonial, sino al estado mismo, en atención a que la ley reglamenta la celebración del matrimonio, que constituye el acto jurídico creador del estado matrimonial y reglamenta también las obligaciones y derechos que de dicho estado nacen, los deberes de los esposos, tanto recíprocos como personales, la disolución del matrimonio. En síntesis, está legalmente reglamentada y organizada la vida entera matrimonial. En consecuencia, para la Legislación, es el matrimonio a la vez un estado, fruto de la unión de dos personas y un acto jurídico que genera ese estado. La teoría institucional por sí sola no resuelve esta dualidad de situaciones que el matrimonio presenta, como tampoco es resuelta por la teoría contractual. Se sostiene, en seguida, que la noción de la institución es totalmente ajena a los principios que informan tanto el Código Civil francés como los cuerpos legales que tienen a éste por modelo, como es el nuestro. En efecto, mientras la institución supone un doble juego de la personalidad humana y de la existencia de un núcleo social, con ideas al bien común y con esfuerzos a imponer una conciencia colectiva entre sus diversos elementos, el espíritu de esas codificaciones es esencialmente individualista, con exaltación extrema y única de la pura personalidad humana. 'El derecho clásico - dice un autor - entendiendo por tal el de los tiempos modernos, representado principalmente por el Código Civil francés y sus comentadores - es de carácter individualista y por tanto subjetivo . En la mente de los legisladores de la Revolución Francesa no hay más fundamento del derecho que la libre voluntad del individuo. Mediante un supuesto pacto social, se cree la autoridad. Esta, por delegación de las voluntades individuales, se encarga de fijar el marco de la ley dentro del cual los individuos se obligarán en virtud de sus propios actos, libres y voluntarios. En abstracto, si las voluntades individuales constituían la fuente única del derecho, la ley debería haberse limitado a salvaguardar el ejercicio de aquellas y a velar, al mismo tiempo, por el cumplimiento de lo 'libremente pactado' (39). Así concebido el derecho actual que data del código napoleónico, con la inspiración subjetiva e individualista que lo informa, no hay posibilidad alguna en pretender siquiera hacer del matrimonio algo más que un contrato, si se quiere sui generis; pero nunca podrá decirse que constituye una institución, con los caracteres y elementos que ella presenta y que hemos examinado. Continúan los impugnadores de la doctrina que sostiene que el matrimonio es una institución agregando que la legislación positiva establece determinadas reglas, aplicables plenamente al matrimonio, que lo hacen inconciliable con la noción más elemental de institución y que, por el contrario, lo caracterizan como un contrato. ¿Cuál es el elemento que prima en los contratos? - se preguntan. La autonomía de la voluntad y el consentimiento de las partes. Sin ellos no hay ni puede haber matrimonio. Las partes son libres para contraer o no contraer nupcias; para elegir determinada persona; para celebrar el matrimonio a una determinada edad; para agregar al matrimonio que la ley establece como válido la ceremonia religiosa, social o familiar que crean más conveniente, y esta libertad llega al extremo de que los futuros cónyuges pueden arrepentirse aún después de iniciado el expediente matrimonial, sea por la publicación de proclamas, sea por la manifestación del deseo de contraer matrimonio, sea por la declaración de testigos de la información matrimonial. En todo caso, la retractación debe operar antes de otorgar el consentimiento necesario en el momento mismo de la celebración del matrimonio. Toda esta absoluta libertad, la necesidad del consentimiento y el juego importantísimo de la voluntad humana hacen del matrimonio no una institución sino un contrato, pues esos caracteres son propios de los contratos. Es cierto que existen leyes inderogables por las partes en materia matrimonial, lo que no sucede generalmente tratándose de un contrato patrimonial; pero esta sola circunstancia no hace que el matrimonio deje de ser contrato, sino que, a lo más, sirve para caracterizarlo como un contrato de orden público, como sostienen algunos, o como un contrato sui generis, como afirman otros. Por último, en aquellos países en que existe el divorcio vincular los contractualistas atacan la doctrina del matrimonio-institución sosteniendo que si ella fuera seguida no tendría explicación alguna esa forma de disolución del matrimonio; pues atenta contra uno de sus principios fundamentales, cual es la estabilidad y permanencia que debe existir en toda institución.

Capitulo IV - El matrimonio como acto complejo

23. Concepto.-El profesor Rouast de la Universidad de Grenoble ha constatado la insuficiencia de las doctrinas contractualistas a institucionalistas que pretenden explicar la naturaleza jurídica del matrimonio y ha adoptado una posición intermedia o ecléctica. Planiol y Ripert también asignan al matrimonio el mismo carácter. Estos autores parten de la base, para la elaboración de su doctrina, de que el código napoleónico asigna, sin titubeos ni dudas, el carácter de contrato al matrimonio y, al mismo tiempo, ven en el matrimonio algo más que un simple contrato, afirmando que es una institución natural y de orden público. Se mueven por en medio de dos concepciones diametralmente opuestas y contradictorias y pretenden encontrar una ecuación común que haga desaparecer las críticas que mutuamente se dirijen los partidarios de la tesis contractual y de la tesis institucional. Olvidar - dicen - que el matrimonio es un contrato es ponerse en contradicción con las declaraciones más formales de los creadores del matrimonio civil bajo la Revolución y de los autores del mismo código civil. La Asamblea Constituyente proclamo que la ley no considera el matrimonio sino como contrato civil, y ello significa; como observa Lefebvre, que el matrimonio 'es un acto laico', pero la palabra contrato estaba lanzada y la idea a la cual corresponde se esparció pronto y entrañó la libertad de divorcio. Hemos dicho con anterioridad que en el proyecto de Código Civil francés se contenía una disposición que definía al matrimonio como un contrato; pero que ella no se mantuvo, en la redacción final, no porque el pensamiento de sus redactores hubiera cambiado, sino porque el Consejo de Estado era contrario a toda definición. De aquí que Portalis proclamara que 'yo descubro un verdadero contrato en la unión de los sexos'. Citamos también la opinión del Primer Cónsul quien, al tratar del matrimonio de los sordomudos, decía que el matrimonio era un contrato. Olvidar también que el matrimonio es un contrato es sublevarse contra el texto claro y explícito de muchas disposiciones legales que asignan una importancia primordial al rol de la voluntad y del consentimiento. Olvidar que el matrimonio es un contrato es negarle toda significación al hecho de que la teoría de los vicios del consentimiento en materia de contratos patrimoniales tiene gran aplicación en materia matrimonial (40). Pero esos autores, que parten de este antecedente, o sea del contrato de matrimonio, reconocen que se trata de una institución natural y de orden público; que la función del representante estatal - oficial de registro civil - tiene en el matrimonio un rol activo, diferente al que ejercen otros funcionarios públicos en los contratos patrimoniales solemnes. Esta sería la explicación de por que los esposos no pueden modificar los efectos del matrimonio, ni ponerle fin mediante el simple acuerdo de voluntades y que la teoría de las nulidades se aparta del derecho común. 'La sola concepción - ha dicho Rouast - que corresponde a la realidad de las cosas es una concepción mixta: el matrimonio es un acto complejo, a la vez contrato e institución, de la misma manera que en nuestro antiguo derecho, era considerado por los autores como un contrato y un sacramento a la vez' (41). 24. Diferencias del matrimonio y el contrato.-Pero así coma estos autores no aceptan que al matrimonio se le niegue absolutamente el carácter contractual, no ven en él un simple contrato por diversas razones: a) El rol del funcionario estatal es diverso en el matrimonio que en los contratos patrimoniales. b) La voluntad de las partes es incapaz de modificar los efectos del matrimonio, como también no es suficiente, aún cuando la legislación tenga incorporado el divorcio vincular, para disolver el matrimonio. c) La nulidad en el derecho común contractual es diferente a la nulidad en materia matrimonial. d) Las leyes matrimoniales reigen in actum, mientras que las leyes que rigen los contratos son las vigentes al tiempo de su celebración, porque los efectos de los contratos celebrados antes de regir determinada ley son respetados, en principio, por esta. 25. Crítica a la teoría del matrimonio acto-complejo. Es innegable que con la teoría de Rouast se salvan todos los escollos que se presentan a la teoría de la institución y como pretende solucionar todos los puntos de vista del código y de los autores institucionalistas, reúne enormes ventajas. Pero esta solución de las dificultades es, podríamos decir, de carácter eminentemente práctico. En otras palabras: la teoría de Roaust termina con las principales críticas que los contractualistas formulan a la teoría de la institución y con aquellas que los partidarios de ésta última hacen a las primeros; pero no da una solución jurídica al problema planteado desde fines del siglo XIX, esto es, conocer-exactamente la naturaleza jurídica del matrimonio. Es indudablemente fácil, ventajoso y cómodo situarse en un plano intermedio. Sacar lo bueno de cede una de las doctrinas y crear una concepción mixta que asfixie las críticas recíprocas. Sin embargo, esa posición no soluciona el problema, pues no se sabrá nunca hasta donde va a ejercer influencia una u otra tesis y la dificultad seguirá latente. Por otra parte, es imposible tratar de aunar dos doctrinas diametralmente opuestas, como son la contractual y la institucional. Al desarrollar las características de la institución, vimos como ella se oponía total y absolutamente con el contrato, al extremo de poder afirmar que donde hay contrato no hay ni puede haber institución y donde ésta existe no puede concebirse el contrato. Es, entonces, insostenible la doctrina conciliatoria de Rouast en el terreno puramente doctrinario o jurídico y aunque aparentemente quiera zanjar las dificultades que las otras teorías presentan no hace más que obscurecer el problema dando soluciones prácticas; pero manteniendo este nudo gordiano de la naturaleza jurídica de la unión conyugal. En un juicio es difícil concebir que ambas partes tengan la razón y si de hecho ello resulta, estará solucionado ese litigio en particular, pero no se habrá puesto fin al problema en debate. La transacción termina el pleito, pero deja subsistente el motivo jurídico de cada parte litigante. En el caso de la doctrina de Rouast el problema se agrava, pues lo esencial no es el término de un litigio, sino la naturaleza jurídica del punto en discusión. El profesor Roaust no explica la forma como deben refutarse las objeciones que se hacen a la tesis contractual, ni por qué medio concilia, con la idea del contrato, las soluciones que deduce de la noción de institución. Recíprocamente, no refute las objeciones a la tesis institucional; ni por qué medio él concilia, con la noción de institución, las soluciones que deduce de la idea del contrato. Al explicar la noción específica del matrimonio comete el error de dar dos nociones que se excluyen, dos términos contradictorios. Desde luego define la institución como un conjunto de reglas impuestas por el Estado, que forman un todo y en que las partes tienen solamente la facultad de adherir. Una vez dada la adhesión la voluntad no juega ningún rol y los efectos de la institución se producen automáticamente. Esta definición corresponde más a la institución-cosa; pero ya hemos visto que ella ha sido dejada a un lado, incluso por Hauriou y Bonnecase. En todo caso, es la institución corporativa, de concepciones diferentes a las señaladas por Rouast, la que es aplicable al matrimonio. De aquí que subsiste en el Profesor de la Universidad de Grenoble la contradicción entre contrato a institución (42) . 26. El matrimonio acto-condición.-Muy semejante a la teoría del acto complejo de Rouast o doctrina ecléctica entre la contractual y la institucional, se encuentra la del matrimonio como acto-condición, que preconizan Duguit, Jeze y Bonnard. Empieza Duguit definiendo el acto jurídico como 'todo acto de voluntad realizado con la intención de producir una modificación en el ordenamiento jurídico en el momento misma en que él se produce o en futuro dado' (43). Luego, divide los actas jurídicos en tres categorías: el acto-regla; acto subjetivo y acto-condición. Los primeros son aquellos realizados con la intención de producir una modificación en las reglas de derecho y se caracterizan por ser de carácter objetivo, general a impersonal. Cita como ejemplo la ley. El acto subjetivo, en cambio, establece, modifica o suprime una situación jurídica individual, considerando al individuo en un caso determinado. De este modo, distingue actos objetivos o situaciones legales, cuya relación de derecho proviene de la ley o de un reglamento y actos subjetivos o individuales, siendo la manifestación de voluntad de los sujetos la causa productora de las relaciones jurídicas. Ejemplo, el contrato. Por último, el acto-condición es aquel que resulta de la aplicación de ciertas reglas de derecho objetivo a ciertos individuos, que se hallan en situación semejante, a virtud de la realización de un acto conforme a la regla misma. Reúne el acto-condición caracteres tanto del acto subjetiva como del acto objetivo. Del primero, porque requiere de una manifestación de voluntad del individuo para que pueda operar, respecto de él, la regla legal o reglamentaria y del segundo, porque existe un estatuto dado de antemano por la autoridad que se aplica no a todos los individuos, como sucede en el acto objetivo mismo, sino solamente a aquellos que han manifestado su voluntad de quedar sometidos a esa reglamentación. Se asemeja, entonces, el acto-condición al acto subjetivo porque, al igual que éste, requiere de manifestación de voluntad y se diferencia en que esa manifestación de voluntad no modifica ni suprime ninguna situación jurídica. Tan sólo podría establecerla. Por su parte, el acto-condición tiene algo del acto objetivo porque ambos suponen ordenamientos legales o reglamentarios dictados con anterioridad por la autoridad que deben ser aplicados en forma genérica a un grupo de individuos no pudiendo éstos variarlos, modificarlos o aplicarlos sólo en parte. Se diferencian, en que mientras el acto objetivo se aplica a una serie indeterminada de personas, el acto-condición sólo es aplicable a un núcleo determinado de individuos y en que mientras el primero actúa automáticamente, como sucede, por ejemplo, con el estatuto del elector, el segundo requiere imprescindiblemente de una manifestación de voluntad de la persona y la aplicación del estatuto está subordinada al cumplimiento, por los interesados, de un acto jurídico, como acontece con el estatuto de las personas casadas impuesto de antemano por el legislador a quienes pretenden contraer matrimonio; pero, para que dicho estatuto pueda ser aplicado, requiere necesariamente de la manifestación de voluntad de los esposos en orden a contraer matrimonio. Una vez hecha esa manifestación de voluntad o consentimiento entonces viene a aplicarse íntegramente el estatuto legal. 27. Paralelo entre las teorías del matrimonio acto-complejo y del matrimonio acto-condición.-Encontramos algunos puntos de contacto entre esta teoría del acto-condición con la doctrina del acto-complejo de Rouast. En efecto, Roaust ve algo de contrato en el matrimonio atendiendo al rol que juega la voluntad, toda vez que sin consentimiento no hay matrimonio, a semejanza del contrato, en que sin consentimiento no hay formación del vínculo contractual. Por su parte los sostenedores de la teoría del matrimonio acto-condición también asignan un papel importantísimo a la voluntad ya que ella es necesaria para que el individuo entre a ser regido por un estatuto determinado de antemano. Pero no puede decirse que Rouast, por un lado y Duguit, y Bonnard, por el otro, estén coincidiendo en cuanto al significado de la expresión de la voluntad en el matrimonio. La verdad es que bus pensamientos y Concepciones son totalmente distintos. Hemos visto como Roaust no se aparta de la noción de contrato en el matrimonio y así ha dicho que el matrimonio es un acto-complejo, a la vez contrato a institución y se afirma para sostener lo primero en las ideas de los redactores del Código Civil francés, en las expresiones de la Asamblea Constituyente, en los proyectos de código civil de Francia y en la opinión del Primer Cónsul. Por su parte, Duguit cree que ver en el matrimonio un contrato es incuestionablemente un error. No duda de que sea una convención, pero una convención que es la condición del nacimiento de una situación legal objetiva, la situación legal de las personas casadas, situación permanente de consecuencias generales, que se impone no solamente a los esposos sino a todos, determinada por la ley en sus efectos y en su sentido (44). En síntesis: Roaust cree que en el matrimonio hay contrato, mientras Duguit sostiene que hay manifestación de voluntad para que los casados se incorporen a una situación legal objetiva establecida de antemano. Hay también contacto en ambas doctrinas en atención a que Rouast reconoce, como no podía dejar de hacerlo, que en el matrimonio los cónyuges no pueden modificar los efectos del matrimonio, como tampoco pueden ponerle termino por la sola manifestación de su voluntad, agregando que otra serie de disposiciones legales aplicable a lo contratos no tienen misión alguna en el matrimonio. Por su parte, ya hemos visto como Duguit considera que existe en el matrimonio una situación permanente de consecuencias generales, agregando Bonnard que los esposos no fijan el contenido de su situación de personas tasadas, los poderes y obligaciones de que ellos están investidos, como sucede en un contrato de compraventa. Esta situación jurídica, en efecto, está enteramente fijada por la ley; todo esta previsto por ella y los cónyuges no pueden modificar nada (45). Las consecuencias que se obtienen del pensamiento de uno y otro actor son semejantes; pero el punto de partida de ambos es diferente. Para Rouast es el matrimonio una institución natural y de orden público, tomando la palabra 'institución' no en el sentido, llamaríamos, técnico que le dan los institucionalistas'. Este carácter del matrimonio y el rol del oficial del registro civil, de un carácter activo, determinarían los efectos que hemos anotado, o sea la imposibilidad en que se encuentran los cónyuges de modificar las consecuencias jurídicas del matrimonio en orden a los derechos y obligaciones que de él nacen y a la negativa legal de disolverlo de común acuerdo. Duguit y Bonnard no tocan la 'institución' del matrimonio, ni se detienen en el papel del funcionario público. Sencillamente para ellos la ley ha establecido un estatuto de antemano que se impone a los cónyuges, por la sola manifestación de voluntad que estos realizan a fin de contraer matrimonio. La situación objetiva legal opera por un acto subjetivo. 28. Paralelo entre la teoría institucionalista y la del matrimonio acto-condición.- Hay también algo de la doctrina de los institucionalistas en la teoría del acto-condición. En efecto, éstos ven en la manifestación de voluntad de los cónyuges un acto de adhesión a una institución en existencia de antemano y a virtud de dicho acto la institución se pone en marcha. Los partidarios del matrimonio acto-condición también suponen una manifestación de voluntad de los contrayentes para incorporarse a un estatuto legal dictado con anterioridad. En ambos casos, hay manifestaciones de voluntad por parte de los contrayentes, diferente a la que se otorga en los contratos. En ambos casos, también, existe una situación legal objetiva que se impone a las panes, un estatuto que estas deben aceptar y que no depende de la voluntad de ellas modificarlo o extinguirlo. Sin embargo, notamos diferencias entre ambos pensamientos. La teoría del acto-condición tiene mucho de exacto. Es cierto que la ley establece un estatuto para las personas casadas. Es también efectivo que ese estatuto se aplica una vez que los contrayentes han manifestado su voluntad en el sentido de unirse por el vinculo del matrimonio. Pero la ley no sólo ha entendido por 'matrimonio' el acto inicial capaz de hacer que los individuos que lo contraen ingresen a ese estatuto, sino que, además, entiende por tal el estado matrimonial mismo. Esta situación no es considerada por Duguit y Bonnard. En cambio, la teoría institucional no solo entiende por matrimonio el acto de adhesión, sino el estado mismo, que lo denomina 'institución', con las características que antes hemos anotado: Ese acto de adhesión, que para Duguit es el matrimonio y, por consecuencia, es de una importancia primordial, para los institucionalistas sólo tiene la misión de hacer posible el libre juego de la institución matrimonial. De ahí que sea también necesaria la manifestación de voluntad. 29. Crítica a la teoría del matrimonio acto-condición. Por otra parte, reconociendo exactitud a las observaciones de Duguit y Bonnard, su doctrina nos merece una crítica semejante a la que hicimos cuando tratamos la teoría del acto complejo de Rouast, en cuanto ninguna de las dos nos da una noción completa y verdadera sobre la naturaleza Jurídica del matrimonio Nos parece que ambas - especialmente la del acto-condición - son simples elucubraciones más o menos interesantes sobre hechos que es fácil constatar. De ahí que hayamos reconocido la exactitud que ellas presentan. Sin embargo, saber lo que es el matrimonio, el estado mismo matrimonial, cual es su naturaleza jurídica, para explicar en seguida el verdadero papel de las reglas legales a él aplicables, son problemas ignorados o superficialmente resueltos por estas doctrinas. Sabemos que en el matrimonio tiene fundamental importancia la manifestación de voluntad. Sabemos también que en él existe un estatuto o una regla legal objetiva inamovible. Sabemos por último que la unión conyugal no puede ser disuelta por la simple expresión de voluntad de los cónyuges y que en aquellas legislaciones que no tienen establecido el divorcio vincular ni siquiera la prueba de ciertos y determinados hechos conduce a la disolución del matrimonio. La verdad es que estos hechos son los bautizados con nombres especiales por estas doctrinas. Ninguna de ellas nos da una razón jurídica de por qué existen esas reglas, una explicación completa sobre todo el mecanismo matrimonial. De ahí que, reconociendo mucho de veracidad en ellas, no las encontremos satisfactorias para ahondar un pensamiento total acerca de lo que es, en ciencia jurídica, la unión matrimonial.

Conclusiones

La revisión de las diferentes doctrinas ideadas para determinar la naturaleza jurídica del matrimonio obtiene por si sola las conclusiones de cualquier observador Imparcial y desapasionado. Nos propusimos indagar sobre lo que significa en ciencia jurídica la unión tan especial de los cónyuges y al iniciar su estudio -deber es declararlo- no teníamos ninguna opinión formada sobre el punto que iba a constituir nuestro trabajo. Es cierto que todas las teorías tienen mucho o poco de verdad; pero al analizarlas hemos ido exponiendo las críticas que cada una de ellas nos han merecido. De aquí que creamos que ya las conclusiones están formuladas. Damos la importancia debida al matrimonio. Lo consideramos un vínculo trascendental, cuyos efectos no se limitan al tiempo, ni están subordinados a la voluntad de los contrayentes. Esos efectos tampoco se circunscriben a las partes. Se extienden a terceros, especialmente a los descendientes. Son tan amplias las consecuencias que se derivan del matrimonio, que abarcan no sólo a las personas, sino que tienen influencias importantes en los bienes. Por otra parte, es el matrimonio una causa decisiva en la creación de estados civiles, desde luego, el de casado y el de hijo legítimo. Da origen al parentesco, vínculo familiar de características especiales. En una palabra, sus efectos son del orden espiritual, afectivo, sexual, patrimonial, etc,. La importancia en la determinación de su naturaleza jurídica es tan grande que merecería párrafo aparte. Estas breves consideraciones han sido las que nos han llevado a estudiarla con especial interés y entre todas ellas debemos destacar dos que nos parecen que son las que deben informar cualquier conclusión que se desprende de la investigación realizada. El matrimonio, jurídicamente considerado, no es solamente un acto por el cual un hombre y una mujer se unen por toda la vida con determinados y específicos fines, como ser el de vivir juntos, procrear y otorgarse mutuos auxilios, sino también es un estado que obliga a quienes lo toman a cumplir determinadas obligaciones, gozar de ciertos derechos y, sobre todo, a regirse por un estatuto legal dado con antelación por la autoridad.

Si se acepta esta premisa, si estos dos aspectos del matrimonio son considerados por el investigador que analiza su naturaleza jurídica, el camino para llegar a una determinada conclusión se hace más expedito y sencillo. Por las razones dadas en el curso de nuestro trabajo nos limitaremos a analizar y sopesar las indicadas consideraciones con respecto a las doctrinas que estiman que el matrimonio es un contrato o una institución. La doctrinas contractualista, a más de las críticas que hemos desarrollado oportunamente, sólo ve en el matrimonio el acto inicial voluntario, a virtud del cual un hombre y una mujer consienten en tomar el estatuto de gente casada. La institución va más allá, pues no se conforma con dar una solución a ese acto inicial sino que se interna en el problema del estado matrimonial mismo, dando una interpretación completa y total a la unión de los cónyuges. Nos inclinamos, en consecuencia, decididamente por la teoría institucional y creemos que es esa la verdadera concepción jurídica del matrimonio. Aún más. Dicha solución es incluso aplicable a nuestra actual legislación positiva. No desconocemos que el código civil define el matrimonio como un contrato. Tampoco ignoramos que la misma solución existe en el código de Napoleón, a quien imitamos en esta parte. Por último, tenemos presente también el criterio informante de los redactores de uno y otro cuerpo legal y el pensamiento que dominóen la época en que ambos fueron dictados. Pero todo ese conjunto de argumentos y razones -cuya fuerza y autoridad no dejamos de analizar- tienden a demostrar que la voluntariedad del acto inicial que hace que un hombre y una mujer contraigan matrimonio es de tal importancia que sin ella no existiría vínculo conyugal. Este aspecto no lo desconoce la teoría de la institución. En ella no se niega la necesidad decisiva del consentimiento para poner en marcha la institución misma del matrimonio y la institución familiar. En cambio, toda la legislación positiva sobre el matrimonio es una constante excepción a las características y noción misma de los contratos, mientras que es una confirmación, también constante, de que ella cumple con todos y cada uno de los elementos básicos de la institución. No hay necesidad de modificar en lo más mínimo la actual legislación para sostener la institucionalidad del matrimonio. Mientras tanto, pares defender cu contractualidad es imprescindible, junto con manifestar que el matrimonio es un contrato, iniciar de inmediato la enumeración de todas y cada una de las excepciones que este original contrato presenta frente a la noción y naturaleza de cualquier otra. Las instituciones del derecho no deben ser estudiadas ni caracterizadas a través de una palabra empleada por el legislador, ni siquiera a través de lo que pensaron los redactores de la ley positiva que creó esa institución. Su investigación debe realizarse a través de principios universales, inmutables, generales y lógicos. Así investigada la naturaleza jurídica del matrimonio no nos parece en ningún modo aceptable la teoría que ve en el un contrato, por especial, sui generis u original que sea. Son demasiadas las excepciones que presenta frente a la naturaleza jurídica de los contratos patrimoniales y son también demasiados los vacíos a incongruencias que se siguen de su aceptación. A más de ello no explica sino una parte del matrimonio, aquella que constituye el acto inicial, dejando entregada a la interpretación del investigador el estado matrimonial mismo. Esas excepciones, esos vacíos y esas incongruencias no se presentan con la teoría de la institución y se respeta, por otra parte, el principal apoyo de los contractualistas, consistente en la voluntariedad del acto que da nacimiento al matrimonio. Esa voluntad no se destruye sino que la teoría de la institución le da la correspondiente valoración. Junto con explicar satisfactoriamente todos los problemas que la naturaleza jurídica del matrimonio presenta, la teoría institucional otorga a la unión de los cónyuges la importancia que ella tiene en el desenvolvimiento de la gran familia humana, tantas veces desmembrada y continuamente caída. Significa la aceptación de la teoría institucional, como solución jurídica de la naturaleza de la unión conyugal, no solamente una aurora en este arduo problema, sino también la luz brillante de una mejor organización social y familiar.

Bibliografia

ARIAS JOSE.-'Derecho de Familia'.
AUBRY ET RAU.-' Cours de Droit Civil francais'.
COLIN ET CAPITANT.- 'Cours elementaire de Droit Civil francais'
COSTE-FLORET.-'La nature juridique du mariage'.
FERNÁNDEZ CLÉRIGO, LUIS.-'El derecho de familia en la legislación comparada'.
HÜBNER GALLO, JORGE.- 'La Teoría de la Institución'.
KNECHT, A.- 'Derecho Matrimonial Católico'.
PHILIPPI IZQUIERDO, JULIO.- 'La Teoría de la Institución'.
PLANIOL y RIPERT.- 'Tratado práctico de Derecho Civil francés,

Notas

1

COSTE-FLORET.- La nature juridique du mariage, págs. 57 a 59. volver

2

KNECHT.- 'Derecho Matrimonial Católico', págs. 57 a 59. volver

3

KNECHT.-Obra citada, págs. 41, 44 y 49. volver

4

KNECHT.-Obra citada, págs. 51 y 52. volver

5

ARIAS, JOSÉ. 'Derecho de familia', pág. 69. volver

6

ARIAS.-obra citada, pág. 70. volver

7

PLANIOL Y COLIN ET CAPITANT adoptan también la tesis contractual. Coste-Floret. Obra citada, pág. 57. volver

8

AUBRY ET RAU. - Cours de Droit civil français. Tomo VII, págs. 5 y 6. volver

9

PLANIOL Y RIPERT.- 'Tratado práctico de Derecho civil francés'. Tomo II, pág. 57

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10

COLIN ET CAPITANT.- Cours elementaire de Droit civil français. Tomo I, pág. 114. volver

11

ARIAS.-Obra citada, pág. 71. volver

12

DETREY, NAQUET Y LAFERIERE, citados por Coste-Floret, obra citada, pág. 193. volver

13

LE BRAS.- 'La doctrina du mariage chez les théologiens et les canonites depuis I'an 1.000'. 1327, pág. 2293. Cit. por COSTE-FLORET. Obra citada, pág. 195. volver

14

Artículo 33 N.° 1.° de la Ley de Matrimonio Civil. volver

15

Artículo 1447 del Código Civil chileno. volver

16

Artículo 1447 del Código Civil chileno. volver

17

COSTE-FLORET.-Obra citada, págs. 80 y sig. volver

18

Artículos 1877 y siguientes del Código Civil volver

19

COSTE-FLORET.-Obra citada, pág. 103. volver

20

En 1910, el indicado autor publicó 'Principios de Derecho Público'. Luego el 'Manual de Derecho Administrativo y de Derecho Público' y, por último, la teoría institucional es sistemáticamente desarrollada en la 'Teoría de la institución y de la fundación', artículo que publica en 1925. volver

21

HÜBNER GALLO, JORGE.- 'La Teoría de la Institución', pág. 12. volver

22

PHILIPPI IZQUIERDO, JULIO.-La Teoría de la Institución. Anales Jurídico-Sociales N.° 5 de la Universidad Católica de Chile, pág. 14. volver

23

GEORGES RENARD, Profesor de Derecho Público de la Universidad de Nancy. Ha escrito: 'El Derecho, la Justicia y la Voluntad', 1924; 'El Derecho, la Lógica y el Buen Sentido', 1925; 'El valor de la ley', Publicada por SIREY en 1928; 'La Institución, fundamento de una renovación del orden social, publicada por FLAMMARION en 1933; 'Teoría de la Institución', 1930 y la segunda parte de ésta, 'Filosofía de la Institución', 1939, siendo fraile dominico. Las dos últimas son las más importantes. volver

24

J. T. DELOS, Profesor de la Facultad de Derecho de Lille. Ha escrito: 'La Theorie de 'l'Institution, solution réaliste du probléme de la personalité morale et le Droit a fondament objetive', 1931 y una nota en 'La Vie Intellectuelle' (1929), sobre 'La point de recontre du sociologie et du juriste dans la théorie moderne du Droit'.

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25

DELOS.- Citada por J. PHILLIPI. Obra citada, pág. 32. volver

26

DELOS.- Citada por J. PHILLIPI. Obra citada, pág. 34. volver

27

HÜBNER.-Obra citada, pág. 34. volver

28

PHILIPPI.-Obra citada, pág. 39 volver

29

RENARD.--Citada por Hübner.--Obra citada, pág. 39. volver

30

PHILIPPI--Obra citada, pág. 22 volver

31

COSTE-FLORET.-Obra citada, pág. 127. volver

32

PHILIPPI-Obra citada, pág. 51. volver

33

FERNÁNDEZ CLÉRIGO, LUIS.-El derecho de familia en la legislación comparada, pág. 17. volver

34

PHILIPPI-Obra citada, pág. 52. volver

35

El artículo 219 de nuestro Código Civil establece que 'los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre; pero estarán especialmente sometidos a su padre' y el artículo 235 del mismo Código dispone en su inciso 1.°: 'El padre, y en su defecto la madre, tendrán el derecho de elegir el estado o profesión futura del hijo, y de dirigir su educación del modo que crean más conveniente para él'. volver

36

Artículo 136 del Código Civil. volver

37

Artículo 137 del Código Civil. volver

38

Artículo 1749 del Código Civil. volver

39

PHILIPPI-Obra citada, pág. 7. volver

40

PLANIOL Y RIPERT.- Obra citada; págs. 57 y sig. volver

41

COSTE-FLORET.- Obra citada, pág. 137. volver

42

COSTE-FLORET.-Obra citada, pág. 138. volver

43

DUGUIT.- Traité de droit constitutionnel, pág. 219, citada por COSTE-FLORET, obra citada, pág. 143. volver

44

COSTE-FLORET.-Obra citada, pág. 1947. volver

45

COSTE-FLORET.-Obra citada, pág. 149. volver